الخميس، 7 يناير، 2010

التعويض عن الضرر الأدبي (دراسة مقارنة)

الملخـص تتعرض هذه الدراسة للبحث في موضوع التعويض عن الضرر الأدبي في القانون المدني الأردني والقانون المدني المصري كأساس للمقارنة، إلاّ أن ذلك لم يمنع من التعرض لموقف الفقه الإسلامي والفقه الفرنسي من التعويض عن الضرر الأدبي لاتصالهما بالقانونين مدار البحث والمقارنة. وقد قسمت الموضوع تحت ثلاثة فصول في الفصل الأول: تعرضت لماهية الضرر الأدبي مبدأ التعويض الكامل وقد قسمت الفصل إلى ثلاثة مباحث، حيث عرضت في المبحث الأول مفهوم الضرر وتعريفه وقسمته إلى ثلاثة مطالب، تحدث في المطلب الأول عن مفهوم الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي تحت فرعين ففي الفرع الأول تناولت مفهوم الضرر لغةً وفي الفرع الثاني تعرضت لمفهوم الضرر اصطلاحاً. أمّا في المطلب الثاني فقد بحثت فيه الضرر الأدبي في فقه القانون والتشريع والقضاء، وقد تناولت تعريف الضرر الأدبي في فقه القانون كعنوان للفرع الأول، وفي الفرع الثاني تعرضت لتعريف الضرر الأدبي في التشريع، وفي الفرع الثالث تناولت تعريف الضرر الأدبي لدى القضاء. وفي المطلب الثالث تناولت مفهوم التعويض عن الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي والقانون، وقد قسمت المطلب إلى ثلاثة فروع، ففي الفرع الأول تناولت تعريف التعويض في اللغة، وتعرضت لتعريف التعويض بمعنى الضمان في اصطلاح الفقهاء في الفرع الثاني، وفي الفرع الثالث تناولت مفهوم التعويض عن الضرر الأدبي في القانون المدني. وفي المبحث الثاني تناولت صور الأضرار الأدبية وشروطها، فقد قسمت المبحث إلى مطلبين، حيث عرضت في المطلب الأول شروط قيام الضرر الأدبي وناقشت الموضوع تحت خمسة أفرع، ففي الفرع الأول تناولت ضرورة أن يكون الضرر الأدبي محققاً، وأن يكون مباشراً في الفرع الثاني، وأن يكون شخصياً لمن يطالب بتعويضه في الفرع الثالث، وتحت الفرع الرابع ضرورة أن ينطوي على إخلال بمصلحة أدبية أو حق ثابت، وختمت المطلب بفرع خامس وتناولت فيه ضرورة أن لا يكون التعويض عن الضرر قد سبق التعويض عنه. وختمت الفصل الأول في مبحث ثالث تناولت فيه مبدأ التعويض الكامل، وقد ناقشت الموضوع تحت ثلاثة مطالب، تناولت في المطلب الأول مدى موافقة دمج عناصر الضرر لمبدأ التعويض، وفي المطلب الثاني عرضت سلطة القاضي في دمج عناصر الضرر عند تقرير التعويض، وختمت الفصل في مطلب ثالث تناولت فيه التعويض المالي والتعويض والأدبي. وفي الفصل الثاني: تناولت فيه وظيفة التعويض عن الضرر وقد قسمت الفصل إلى ثلاثة مباحث، تعرضت للوظيفة العقابية للتعويض في المبحث الأول، وقد ناقشت الموضوع تحت مطلبين، تناولت في المطلب الأول فكرة العقوبة في الشرائع القديمة. وفي المطلب الثاني تناولت فكرة العقوبة الخاصة في القانون الروماني والفرنسي القديم. أمّا في المبحث الثاني، فقد عرضت للوظيفة الإصلاحية للتعويض، وقد قسمت هذا المبحث إلى مطلبين، تناولت في المطلب الأول دور القاضي في تحقيق الوظيفة الإصلاحية للتعويض عن الضرر الأدبي، ورأي الفقهاء حول هذين الاتجاهين في مطلب ثانٍ. أمّا في المبحث الثالث، فقد ناقشت فيه اختلاف وظيفة التعويض باختلاف نوع الضرر وتم تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين، ففي المطلب الأول تناولت أثر التعويض عن الأضرار المالية وفي المطلب الثاني تناولت أثر التعويض عن الأضرار غير المالية. وفي الفصل الثالث: عرضت للأساس القانوني للتعويض عن الضرر الأدبي وفق ثلاثة مباحث: في المبحث الأول، تناولت الأساس الشرعي للتعويض عن الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي، وقد قسمت الموضوع إلى مطلب وإلى فرعين ففي المطلب تناولت التعويض عن الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي، وعلى فرعين، في الفرع الأول عرضت القول بعدم الضمان في الضرر الأدبي، وفي الفرع الثاني تناولت القول بضمان الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي. أمّا في المبحث الثاني فقد تناولت الضرر الأدبي في القانون المدني الأردني وعرضت ذلك تحت مطلبين، في المطلب الأول تناولت التعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية العقديّة وقسمت ذلك على فرعين، في الفرع الأول تناولت موقف القانون الأردني من تعويض الضرر الأدبي في إطار المسؤولية العقدية، وعرضت في الفرع الثاني موقف القضاء الأردني من التعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية العقديّة أمّا في المطلب الثاني فقد عرضت للتعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية التقصيريّة. وفي المبحث الثالث تناولت الأساس القانوني للتعويض عن الضرر الأدبي في القانون المصري وقسمت ذلك إلى مطلبين، في المطلب الأول تناولت موقف القانون الفرنسي من التعويض عن الضرر الأدبي، وموقف القانون المدني المصري من التعويض عن الضرر الأدبي في مطلب ثانٍ وإلى فرعين، في الفرع الأول عرضت التعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية العقدية، وفي الفرع الثاني عرضت للتعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية التقصيريّة. وقد توصلت في هذه الرسالة إلى حقيقة أن الخلاف الرئيسي حول عدم التعويض عن الضرر الأدبي يكمن في التعويض المادي، وحتى لا يسار إلى التعويض المادي اعتبرت العقوبة نوع من التعويض وفق فلسفة سماوية ووضعية. وأن أيّاً من صور الضرر الأدبي يحتوي على شق مادي ومعنوي يسهل فيه تقدير التعويض عنه ولو بشكل تقريبي، كما أن الضرر الأدبي ضرر متفق عليه يستوجب تعويضه متى توفرت شروطه في إطار المسؤولية المدنية.

النص الكامل

الإطار القانوني للتحكيم الالكتروني

الملخص تناولت دراستنا موضوع الإطار القانوني للتحكيم الالكتروني، الذي أصبح له أهمية بالغة في فض المنازعات وخاصة تلك الناجمة الأعمال الالكترونية ومواقع الانترنت، وفي سبيل ذلك قمنا بتقسيم الرسالة إلى فصلين: تناولنا في الأول ماهية التحكيم الالكتروني، وفي الثاني أحكام التحكيم الالكتروني. وتبين الرسالة أن التحكيم الالكتروني يوفر العديد من المزايا التي لا يوفرها أي نظام قانوني آخر لفض المنازعات: كالسرعة والفاعلية وقلة التكاليف بالإضافة إلى كونه أكثر إلزاماً من التحكيم التقليدي، حيث لا يكون عرضة للعقبات القانونية التي تعترضه، وخاصة شرط الشكل الذي تشترطه معظم القوانين الوطنية في اتفاق وحكم التحكيم، وذلك عن طريق تبني آليات خاصة بالتحكيم الالكتروني تمكنه من تنفيذ الحكم الصادر دون الحاجة إلى اللجوء للقضاء الوطني للدولة المراد تنفيذ الحكم فيها. ثم تلا ذلك خاتمة تضمنت أهم النتائج والتوصيات التي توصلت اليها من خلال هذه الدراسة.

النص الكامل

حماية المستهلك في التعاقد الإلكتروني دراسة مقارنة

الملخص إهتمت التشريعات الحديثة بحماية المستهلك في التعاقد الإلكتروني، فالمستهلك يمثل الطرف الضعيف في العملية التعاقدية، وبما أن القواعد العامة في التشريعات المدنية لم توفر حماية كافية للمستهلك، فقد أقرت التشريعات الحديثة الكثير من وسائل حماية المستهلك سواء في مرحلة ما قبل التعاقد، أو مرحلة إبرام التعاقد، أو مرحلة تنفيذ العقد الإلكتروني. وقد تم تناول تعريفي المستهلك والمزود في الفصل التمهيدي، كما وتحدثت عن أهمية توفير وسائل حماية مستحدثة للمستهلك، حيث أن حاجة المستهلك للحماية في السوق الإلكترونية هي ما دفعتني للبحث عن وسائل لحماية المستهلك في التعاقد الإلكتروني، فالثقة والأمان في السوق الإلكترونية من أبرز ما يحتاج إليه المستهلك في سبيل تلبية إحتياجاته الشخصية، وبالتالي يخضع لشروط غير عادية ومجحفة بحقه. كما وتم التطرق في الفصل الأول حماية المستهلك في مرحلة ما قبل التعاقد الإلكتروني، حيث تحدثت عن صور حماية المستهلك وحقوقه في هذه المرحلة ومنها: وضوح الإعلان التجاري الإلكتروني، مما يؤدي إلى التأثير بشكل إيجابي على المستهلك، بحيث يكون على بينة من أمره عند التعاقد، فلا يتعرض المستهلك للإدعاء أو الإيهام بأن السلعة تتمتع بالجودة، كذلك فإن من حق المستهلك الإعلام والتبصر من خلال تحديد شخصية المزود، ووصف المنتج أو الخدمة محل التعاقد، وبيان السمات الأساسية للسلعة أو الخدمة. أما الفصل الثاني فقد تمت مناقشة حماية المستهلك في مرحلة إبرام العقد، وذلك من خلال الإشارة إلى الضمانات التي أضافتها التشريعات الحديثة في مجال حماية المستهلك، كالتوسع في مفهوم عقود الإذعان لتشمل الكثير من العقود، فالعقد الإلكتروني يعتبر عقد إذعان إذا لم يكن هناك تفاوض، أي أن الأمر يتوقف على مدى إمكانية التفاوض حول شروط العقد، فإن كان العقد الإلكتروني يجيز التفاوض، ويسمح للمستهلك بمراجعة بنود العقد وتعديله أحياناً، فإنه لا يعتبر عقد إذعان، أما إذا إنعدمت سمة التفاوض أو المساومة، وجاءت بنود العقد بطريقة جامدة لا تقبل المراجعة أو التعديل فهو عقد إذعان. وقد تم الحديث في الفصل الثاني عن الحماية الجزائية للمستهلك، حيث عاقبت معظم التشريعات الحديثة على مختلف الجرائم التي تقع على المستهلك بشكل عام، كما وتعاقب على الجرائم التي تقع بحق المستهلك عند التعاقد إلكترونياً من خلال تجريم الحصول على بيانات المستهلك، وحظر التعامل في البيانات الشخصية، أو الإسمية للمستهلك دون إذن، كما وترتب التشريعات المختلفة على وجود العيب الخفي في المبيع دعوى خاصة هي" دعوى ضمان العيوب الخفية "، فتوسيع مسؤولية المزود عن المنتجات والخدمات المعيبة هو في صالح المستهلك. وأخيراً تم تناول حماية المستهلك في مرحلة تنفيذ العقد في الفصل الثالث، فقد أضافت التشريعات الحديثة بعض الحقوق المستحدثة للمستهلك، كحقه بالإعلام اللاحق لإبرام العقد الإلكتروني، وإلتزام البائع بتسليم المبيع المطابق، وحق المستهلك بالعدول، كما ونصت غالبية التشريعات الحديثة على إنشاء جهات حكومية، أو جهات خاصة معتمدة تتولى مهمة حماية المستهلكين. ثم أنتهت الرسالة بالخاتمة والتي تضمنت أهم النتائج والتوصيات، حيث توصلت إلى نتائج أتمنى أن تثري المكتبة القانونية، كما أقترحت بعض الإقتراحات على على ذوي الشأن والإختصاص سواء على المستوى الفلسطيني أو العربي أو الدولي.

النص الكامل

المساعدة القضائية في التعبير عن الإرادة

الملخص

لقد درست في هذه الرسالة المساعدة القضائية لذوي العاهات البدنية المزدوجة (أصم أبكم، أعمى أصم، أعمى أبكم) وللأشخاص المصابين بعجز جسماني شديد والذين لا يستطيعون أن يعبروا عن إرادتهم لوحدهم بشكل سليم، وظهرت لي أهمية هذا الموضوع في نواحي عديدة منها حماية مصالح ومساعدة الأشخاص المصابين بعاهة مزدوجة (أصم أبكم، أعمى أصم، أعمى أبكم) أو المصابين بعجز جسماني شديد وذلك بسبب عدم مقدرتهم على التعبير عن إرادتهم، كما أن أهمية هذا الموضوع تبدو في إمكانية تصور ازدياد عدد الأشخاص المصابين بعاهة مزدوجة أو بعجز جسماني شديد وذلك بسبب كثرة الحوادث والحروب.

واستهللت دراستي بالبحث بالإرادة وطرق التعبير عنها وذلك لعلاقتها المباشرة بموضوع الدراسة وبعد ذلك قمت بدراسة أحوال تقرير المساعدة القضائية وظهر لي بأنها حالتين وهما الإصابة بعاهة مزدوجة والإصابة بعجز جسماني شديد والتي يتعذر التعبير عن الإرادة بسببهما وبعد ذلك بحثت بالتصرفات التي تحتاج إلى تقرير المساعدة القضائية والتي لا يستطيع الشخص المصاب (بعاهة مزدوجة أو بعجز جسماني شديد) مباشرتها لوحده حيث أن المحكمة هي من تقرر ذلك بموجب السلطة الجوازية التي منحها لها القانون.

وبعد ذلك قمت بدراسة الطبيعة القانونية لكل من أحوال المساعدة القضائية وللمساعد القضائي وظهر لي بان مجرد الإصابة بعاهة مزدوجة أو عجز جسماني شديد لا تعتبر عارض من عوارض الأهلية ولا تعتبر مانع من موانعها لأنه لو استطاع الشخص المصاب بعاهة مزدوجة أو بعجز جسماني شديد أن يعبر عن إرادته لإجراء أي تصرف كان تصرفه صحيحا لصدوره من شخص كامل الأهلية والإدراك..

وظهر لي أن الإصابة بعاهة مزدوجة أو بعجز جسماني شديد وتعذر التعبير عن الإرادة بسبهما يعتبر مانعاً من موانع الأهلية لان هذه الإصابة لا تصيب العقل أو التدبير وهذا ما يفهم مما جاء بالتشريع الأردني والمصري والفلسطيني من منح المحكمة سلطة جوازية في تقرير المساعدة القضائية حيث انه لو كانت أحوال المساعدة القضائية تعتبر عارض من عوارض الأهلية لكان من الواجب أن ينص المشرع على وجوب تقرير المساعدة القضائية وتعين مساعدا قضائيا.

وقمت بدراسة الطبيعة القانونية للمساعد القضائي من خلال مقارنته مع ما قد يشتبه به واتضح لي بان المساعد القضائي عبارة عن مترجم قضائي يعين من المحكمة من اجل مساعدة ومعاونة المساعد قضائيا في التعبير عن إرادته.

وفي ختام رسالتي شرحت أحكام المساعدة القضائية مبينا حكم تصرفات المساعد والمساعد قضائيا ومبينا كيفية انتهاء المساعدة القضائية.

النص الكامل

المسؤولية المدنية للطبيب

الملخص

الطب مهنة إنسانية وأخلاقية وعلمية مقدسة، لها أهميتها الدائمة وينشأ عنها علاقة ما بين المريض والطبيب، هي إنسانية بطبيعتها وقانونية تحتم على الطبيب الاهتمام بالمريض وعمل كل ما يلزم لعلاجه وبذل العناية التي تقتضيها مهنة الطب.

والمشرع الفلسطيني والأردني لم يتعرضا كغيرهما في معظم الدول العربية للمسؤولية الطبية بل تركوها للقواعد العامة في المسؤولية المدنية، وهي غير واضحة المعالم وخاصة في ظل التطور العلمي الحديث، وظهور الاختراعات والاكتشافات العلمية والطبية، وعدم وجود قوانين متخصصة في هذا الموضوع في الكثير من دولنا العربية حيث أن المريض الذي يعاني من الإصابة بخطأ طبي يصعب عليه أو حتى يستحيل عليه أحياناً الحصول على التعويض، والمسؤولية الطبية في ظل التقدم العلمي والفني في مجال الطب بهذا العصر، بدأت تأخذ أشكالاً مختلفة، وتبدو أهميتها الأساسية بأنها تتعامل مع أثمن شيء لدى الإنسان، وهي حياته، وفي ظل عدم وجود قواعد قانونية واضحة تعالج هذه المسألة المهمة وخاصة في فلسطين، حيث أنه لغاية هذه الايام لا يوجد قانون يضبط هذه المسألة أو يعالجها وخاصة مع كثرة الأخطاء الطبية المرتكبة من قبل الأطباء سواء في عياداتهم الشخصية أو في المستشفيات العامة والخاصة، ولقد تمت دراسة المسؤولية المدنية للطبيب بشكل تحليلي ومقارن مع العديد من المقابلات الشخصية من خلال فصلين.

وفي الفصل الأول تم تناول الطبيعة القانونية لمسؤولية الطبيب المدنية والمسؤولية العقدية والتقصيرية بشكل عام وأركان كل منهما، والاختلاف الحاصل في وجهات النظر القانونية حول تكييفها، فهنالك اتجاه يعتبرها مسؤولية تقصيرية وله حججه، وآخر يعتبرها عقدية وله حججه أيضاً، وعرضت ما استقر عليه الرأي قضاءً وفقهاً بما فيها قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 20/5/1936، اعتبرها مسؤولية عقدية بالأصل، وبالاستثناء مسؤولية تقصيرية، وبعد ذلك عرضت طبيعة المسؤولية الطبية أمام القضاء والشريعة الإسلامية، ثم بحثت في طبيعة التزام الطبيب اتجاه المريض والآراء القانونية المختلفة حول ذلك من كونه التزام ببذل عناية أم بتحقيق نتيجة، وبينت الدراسة أن التزام الطبيب هو التزام ببذل عناية من حيث الأصل وبتحقيق نتيجة استثناءً، وعرضت أبرز هذه الحالات، وعنايته ليست كأي عناية بل إنها يجب أن تكون يقظه صادقة متفقه مع الأصول العلمية المستقرة.

وفي الفصل الثاني تم تناول النظام القانوني لمسؤولية الطبيب المدنية، حيث بحثت في المبحث الأول شروط المسؤولية المدنية للطبيب، وهي الخطأ والضرر وعلاقة السببية بينهم، وتم تناول عنصر الخطأ بشكل عام لغة وقانوناً وتعريف الخطأ الطبي (الفعل الضار) وهو الركيزة الأساسية لموضوع الدراسة وأيضاً موقف المشرع الفلسطيني والأردني الذي يقيم المسؤولية على أساس الضرر وليس الخطأ، والخطأ الطبي بشكل عام يتعلق بانحراف الطبيب عن سلوكه وإخلاله بواجبه في بذل العناية اليقظة. وانتقلت إلى موقف القضاء من مسألة التدرج في الخطأ الطبي حيث استقر الرأي أن الطبيب يسأل عن كل أخطائه التي يرتكبها اتجاه مريضه بشرط ثبوتها ثبوتاً كافياً. وبحثت في مسألة معيار الخطأ الطبي والآراء المختلفة حول ذلك، وهو معيار الشخص العادي أي سلوك الطبيب العادي الوسط من نفس التخصص ونفس المستوى العلمي للطبيب المخطئ. وعرضت أبرز صور الخطأ الطبي، وتناولت بعد ذلك مسألة إثبات الخطأ الطبي والتي تقع على عاتق المضرور (المريض) والصعوبات التي يعانيها في الإثبات بسبب ما يتعلق بالخبرة، والتي ترتبط بموضوع الزمالة بين الأطباء، والاتجاهات القانونية حول هذه المسألة.

وتم تناول الضرر الطبي وتعريفه وأنواعه وشروطه وهو ما يصيب الشخص بحق من حقوقه أو بمصلحة مشروعه له سواء كان ذلك الحق أو تلك المصلحة متعلقة بسلامة جسمه أو ماله أو عاطفته أو شرفه أو حريته أو اعتباره، ويكون إما مادي أو معنوي، ويختلف من شخص لآخر، وأيضاً علاقة السببية بين الخطأ والضرر وتعريفها واثياتها، والتي تخضع للقواعد العامة للمسؤولية المدنية وعلى المريض أن يثبت وجودها، والنظريات الفقهية بشأنها وهي ثلاث نظريات مختلفة متعلقة بها وهي نظرية تعادل الأسباب ونظرية السبب المنتج ونظرية السبب الأقوى، وقطعها يكون إما بالحادث الفجائي، القوة القاهرة، أو خطأ المضرور أو خطأ الغير.

وبعد ذلك عرضت في المبحث الثاني آثار المسؤولية المدنية للطبيب وهي ما يتعلق بمسألة تأديب الأطباء وتعويض المرضى، حيث أنه إذا ثبت وقوع الخطأ الطبي من جانب الطبيب اتجاه المريض يرتب ذلك مسؤولية تأديبية على الطبيب من قبل الجهة المسؤولة عنه، وكذلك فإن المضرور يستحق التعويض عن الأضرار التي لحقت به مادية كانت أم معنوية، وأوضحت في البداية تعريف المسؤولية التأديبية بشكل عام وبعد ذلك المسؤولية التأديبية للأطباء وما يتعلق بسلوكهم اتجاه المهنة والمريض، وفي النهاية تم تناول العقوبات التأديبية التي يتم ايقاعها من قبل الجهات المختصة على الأطباء، وبعدها انتقلنا إلى التعويض وتعريفه، وكذلك أنواعه وهي التنفيذ العيني والتعويض بمقابل، وتقدير التعويض، والتي تكون وفقاً لحالة المضرور وقت صدور الحكم، ومتى يستحق التعويض. وفي النهاية بحثت في أفضل الحلول لمشكلة المسؤولية الطبية وهي التأمين من المسؤولية الطيبة وآلية ذلك.

النص الكامل

مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني

الملخص

إن مسؤولية المتبوع عن فعل (خطأ) تابعه هي صورة من صور المسؤولية عن فعل الغير، والمسؤولية عن فعل الغير هي حالة من حالات المسؤولية التقصيرية، والمسؤولية التقصيرية إلى جانب العقدية تمثلان المسؤولية المدنية التي بدورها جزء من المسؤولية القانونية، وكل هذه الأنواع تدخل في باب المسؤولية بشكل عام، لذلك بدأنا البحث بالفصل التمهيدي والذي من خلاله بينا مفهوم المسؤولية بوجه عام، وبينا كذلك أنواع هذه المسؤولية وميزنا بين هذه الأنواع، وبحثنا في هذا الفصل حالة ما إذا توافر في الفعل الواحد شروط المسؤوليتين العقدية والتقصيرية، وفي هذه الحالة أنه لا يجوز الجمع بين المسؤوليتين، كما أنه لا يجوز الإختيار بينهما، وبعد ذلك تطرقنا إلى أساس المسؤولية التقصيرية في الفقه والقوانين محل الدراسة، ومن هذه القوانين ( القانون المدني الأردني ) ما أسسها على الضرر ومنها (المشروع الفلسطيني وقانون المخالفات ) من لم يحدد موقفه بوضوح.

يتضمن الفصل الأول مدخل تاريخي لمسؤولية المتبوع، فقد تناولنا فيه مسؤولية المتبوع في القوانين القديمة التي تعد المصادر التاريخية للقوانين محل الدراسة، فتناولنا هذه المسؤولية في القانون الروماني، والقانون الفرنسي، والفقه الإسلامي، والقانون الإنجليزي.

وتناولنا في الفصل الثاني شروط مسؤولية المتبوع والأساس الذي تقوم عليه هذه المسؤولية، فقد تبين أن مسؤولية المتبوع ولكي تكون قائمة يجب أن تكون هناك علاقة تبعية بين التابع والمتبوع، وأن يرتكب التابع فعلاً يضر بالغير، وأن يكون هذا الفعل واقعاً أثناء تأدية الوظيفة أو بسببها، هذا بالإضافة لشروط استقل بها قانون المخالفات المدنية، أما بالنسبة للفعل الواقع بمناسبة الوظيفة أو الفعل الأجنبي عن الوظيفة فلا يرتبان مسؤولية المتبوع، كما وتطرقنا إلى الإستثناءات التي أوردها قانون المخالفات المدنية على هذه المسؤولية.

وبالنسبة لأساس مسؤولية المتبوع، فهناك وجهات نظر فقهية مختلفة في تحديد هذا الأساس، فمنهم من يقيمها على أساس شخصي ومنهم من يقيمها على أساس موضوعي، أما بالنسبة للقضاء والقانون فوجدنا أنهما يميلان إلى الأخذ بفكرة الضمان أو الكفالة.

ويتضمن الفصل الثالث آثار مسؤولية المتبوع، وذلك ضمن علاقتين أساسيتين، الأولى تتمثل بعلاقة المضرور بالتابع والمتبوع، أما الثانية فقد تركزت على العلاقة بين التابع والمتبوع، فقد كان للمضرور في بعض القوانين الخيار بالرجوع على التابع أو المتبوع أو على كليهما، وفي قوانين أخرى لم يكن أمامه إلا التابع، وليس له الرجوع على المتبوع إلا بعد توافر شروط معينة. أما بالنسبة للعلاقة بين التابع والمتبوع، فوجدنا أنه يحق للمتبوع أن يرجع تابعه لاسترداد ما دفعه للمضرور، وإن كانت بعض القوانين ( المخالفات المدنية) لم تنص على ذلك صراحة في سياق تنظيمها لمسؤولة المتبوع، وإنما كان ذلك بالرجوع للقواعد العامة.

النص الكامل

عقد السمسرة بين الواقع والقانون دراسة مقارنة بين القانون التجاري المصري والقانون التجاري الأردني

الملخص

هدفت هذه الدراسة إلى القاء الضوء على مفهوم عقد السمسرة وأطرافه والآثار المترتبة عليه وغيرها من الأمور التي لها علاقة بموضوع عقد السمسرة والتي تمت معالجتها على وجه التفصيل في هذه الأطروحة.

وقد انطلقت هذه الأطروحة من كون السمسرة فكرة قديمة كانت سائدة في أغلب ميادين التعامل بين الأشخاص وخاصة في ميادين التعامل التجاري، إلا أنها لم تحظ باهتمام كافٍ يغطي جوانبها كافة, لذا رأى الباحث إعداد دراسة مفصلة ومتكاملة حول هذا العقد لتلافي النقص الوارد في الكتابات القانونية السابقة.

أخذ الباحث بدراسة هذا الموضوع نظراً لأهميته من الناحية العملية والنظرية، فعلى الرغم من كثرة الكتابات القانونية الباحثة في عقد السمسرة، إلا أنها كانت مجرد دراسات وصفية سردية وموجزة، أي لم تشتمل على أركان عقد السمسرة كافة بشكل تفصيلي, وهذا ما وضحه الباحث في فصول الدراسة التي انقسمت إلى:

الفصل الأول: عقد السمسرة وتناول في المبحث الأول: مفهوم عقد السمسرة وإثباته و تفرع الى تعريف عقد السمسرة لغوياً وتشريعياً وفقهياً، و تبين للباحث تعدد الأراء بشأن تعريف عقد السمسرة, فعرفه فريق: بأنه "العقد الذي يلتزم بمقتضاه شخص يدعى السمسار من قبل شخص أخر يسمى مصدر الأوامر أو مفوض السمسار بإيجاد متعاقد لإبرام صفقة معينة مقابل أجر" وعرفه آخرون بأنه "عقد يتعهد فيه السمسار لشخص آخر بالبحث عن طرف ثانٍ لإبرام عقد معين والتوسط بينهما لإبرامه، مقابل أجر.

وتناول المطلب الثاني الشروط الواجب توافرها في عقد السمسرة و تم حصرها في الرضى, و الأهلية, والمحل, والسبب. كما تناول المطلب الثالث مميزات عقد السمسرة من حيث خصائصه، وتبين أنه من العقود الرضائية, و الملزمة للجانبين, و أنه من عقود المعاوضة, و أنه من العقود التجارية. كما تناول هذا المطلب إثبات عقد السمسرة فإن المشرعين المصري والأردني اتفقا على مبدأ حرية الاثبات في المواد التجارية.

وتناول المبحث الثاني: السمسار من حيث تعريفه وأنواعه. فمن خلال هذا المبحث تم تعريفه بأنه الوكيل الذي يكلفه أحد المتعاقدين التوسط لدى المتعاقد الأخر لإتمام صفقة بينهما, ثم تناولت الدراسة والحديث عن السماسرة فمنهم السمسار البسيط, و المزدوج, و الفرد, و الشركة, والمحترف, وغير المحترف, والضامن, وغير الضامن, ووضحت الدراسة مهمة وطبيعة عمل كل نوع من هذه الأنواع كما تطرق هذا المطلب الى الشروط الواجب توافرها في السمسار وتم تقسيمها إلى(شرط الجنسية, وشرط السن, وشرط التمتع بأهلية الأداء, وشرط حُسن السيرة والسلوك وعدم وقوعه تحت طائلة جناية او جنحة مثبتة عليه, وشرط التعليم والخبرة, وشرط القيد في السجل المعد لذلك).

وتناول الفصل الثاني " الالتزامات التي يرتبها عقد السمسرة على الطرفين وحقوقهما وكيفية انقضائه", فتعتبر التزامات السمسار حقوقاً للعميل، والعكس صحيح، فعمل السمسار يقتصر على التقريب بين الطرفين، وحملهما على التعاقد دون أن يكون طرفاً فيه، لهذا فإن العقد يبرم بين البائع والمشتري مباشرة، دون أن يكون على السمسار التزاماتٌ يرتبها هذا العقد. وفي هذا الفصل تم الحديث عن التزامات الطرفين في عقد السمسرة وأسباب انقضائه.

وانقسم هذا الفصل إلى مبحثين, المبحث الاول تناول الالتزامات التي يفرضها عقد السمسرة على السمسار بصفته تاجراً, والالتزامات التي يفرضها عقد السمسرة على السمسار من حيث تنفيذ الالتزام, و التزام السمسار بالمحافظة على العينات, و التزام السمسار بالقيام بالعمل المكلف به بنفسه ما لم يكن مأذوناً له بذلك, و التزام السمسار بأن لا يكون طرفا ثانيا في عقد السمسرة.

و المطلب الثاني من هذا المبحث تمت معالجة حقوق السمسار فيه، فبما أن عقد السمسرة يعتبر عقداً تبادلياً، فإن للسمسار حقوقاً مقابل الالتزامات المفروضة عليه, ومن هنا تكون حقوق السمسار هي عبارة عن الالتزامات الملقاة على عاتق العميل والتي هي عبارة عن حق السمسار في الأجر, كما أوضح المشرعان المصري والأردني واتفقا على أن السمسار يتقاضى مقابل أن تؤدي الجهود التي بذلها والمعلومات التي أعطاها إلى عقد الاتفاق أجرا يسمى سمسرة أو عمولة، كما تناول هذا المطلب شروط استحقاق السمسار لأجرته وشروط عدم استحقاقه لها.

و حق السمسار في مصاريف الوساطة, بالإضافة إلى التزام العميل بالتعويض للسمسار.

و تناول المبحث الثاني من الفصل الثاني انقضاء عقد السمسرة بعد أن يتم إبرام عقد السمسرة بين العميل والسمسار مستوفيا لأركانه وشروطه المحددة، وفقا للقواعد العامة في القانون المدني، والقواعد الخاصة في القانون التجاري. وقد انقسم هذا المبحث انقضاء عقد السمسرة بالطرق العادية من خلال انقضاء عقد السمسرة لتنفيذ السمسار المهمة المكلف بها أو انقضاء الأجل المحدة للعقد, أو انقضاء عقد السمسرة قبل تنفيذ السمار للمهمة المكلف بها وذلك بسبب استحالة تنفيذ عقد السمسرة, أو افلاس العميل أو السمسار, أو فسخ العقد.

كما تطرق هذا المبحث إلى انقضاء عقد السمسرة بالطرق غير العادية من خلال انتهاء عقد السمسرة، لأسباب ترجع إلى الاعتبار الشخصي، الذي يقوم عليه العقد مثل وفاة السمسار أو فقدانه الأهلية, أو وفاة العميل أو فقدانه الأهلية.

كما تطرق هذا المبحث إلى انقضاء عقد السمسرة لاعتبارات ترجع الى أن عقد السمسرة عقد غير لازم كأن يتم عزل السمسار, أو اعتزاله.

ثم تلا ذلك نتائج الدراسة والتوصيات والملاحق.


النص الكامل