الخميس، 7 يناير 2010

التعويض عن الضرر الأدبي (دراسة مقارنة)

الملخـص تتعرض هذه الدراسة للبحث في موضوع التعويض عن الضرر الأدبي في القانون المدني الأردني والقانون المدني المصري كأساس للمقارنة، إلاّ أن ذلك لم يمنع من التعرض لموقف الفقه الإسلامي والفقه الفرنسي من التعويض عن الضرر الأدبي لاتصالهما بالقانونين مدار البحث والمقارنة. وقد قسمت الموضوع تحت ثلاثة فصول في الفصل الأول: تعرضت لماهية الضرر الأدبي مبدأ التعويض الكامل وقد قسمت الفصل إلى ثلاثة مباحث، حيث عرضت في المبحث الأول مفهوم الضرر وتعريفه وقسمته إلى ثلاثة مطالب، تحدث في المطلب الأول عن مفهوم الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي تحت فرعين ففي الفرع الأول تناولت مفهوم الضرر لغةً وفي الفرع الثاني تعرضت لمفهوم الضرر اصطلاحاً. أمّا في المطلب الثاني فقد بحثت فيه الضرر الأدبي في فقه القانون والتشريع والقضاء، وقد تناولت تعريف الضرر الأدبي في فقه القانون كعنوان للفرع الأول، وفي الفرع الثاني تعرضت لتعريف الضرر الأدبي في التشريع، وفي الفرع الثالث تناولت تعريف الضرر الأدبي لدى القضاء. وفي المطلب الثالث تناولت مفهوم التعويض عن الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي والقانون، وقد قسمت المطلب إلى ثلاثة فروع، ففي الفرع الأول تناولت تعريف التعويض في اللغة، وتعرضت لتعريف التعويض بمعنى الضمان في اصطلاح الفقهاء في الفرع الثاني، وفي الفرع الثالث تناولت مفهوم التعويض عن الضرر الأدبي في القانون المدني. وفي المبحث الثاني تناولت صور الأضرار الأدبية وشروطها، فقد قسمت المبحث إلى مطلبين، حيث عرضت في المطلب الأول شروط قيام الضرر الأدبي وناقشت الموضوع تحت خمسة أفرع، ففي الفرع الأول تناولت ضرورة أن يكون الضرر الأدبي محققاً، وأن يكون مباشراً في الفرع الثاني، وأن يكون شخصياً لمن يطالب بتعويضه في الفرع الثالث، وتحت الفرع الرابع ضرورة أن ينطوي على إخلال بمصلحة أدبية أو حق ثابت، وختمت المطلب بفرع خامس وتناولت فيه ضرورة أن لا يكون التعويض عن الضرر قد سبق التعويض عنه. وختمت الفصل الأول في مبحث ثالث تناولت فيه مبدأ التعويض الكامل، وقد ناقشت الموضوع تحت ثلاثة مطالب، تناولت في المطلب الأول مدى موافقة دمج عناصر الضرر لمبدأ التعويض، وفي المطلب الثاني عرضت سلطة القاضي في دمج عناصر الضرر عند تقرير التعويض، وختمت الفصل في مطلب ثالث تناولت فيه التعويض المالي والتعويض والأدبي. وفي الفصل الثاني: تناولت فيه وظيفة التعويض عن الضرر وقد قسمت الفصل إلى ثلاثة مباحث، تعرضت للوظيفة العقابية للتعويض في المبحث الأول، وقد ناقشت الموضوع تحت مطلبين، تناولت في المطلب الأول فكرة العقوبة في الشرائع القديمة. وفي المطلب الثاني تناولت فكرة العقوبة الخاصة في القانون الروماني والفرنسي القديم. أمّا في المبحث الثاني، فقد عرضت للوظيفة الإصلاحية للتعويض، وقد قسمت هذا المبحث إلى مطلبين، تناولت في المطلب الأول دور القاضي في تحقيق الوظيفة الإصلاحية للتعويض عن الضرر الأدبي، ورأي الفقهاء حول هذين الاتجاهين في مطلب ثانٍ. أمّا في المبحث الثالث، فقد ناقشت فيه اختلاف وظيفة التعويض باختلاف نوع الضرر وتم تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين، ففي المطلب الأول تناولت أثر التعويض عن الأضرار المالية وفي المطلب الثاني تناولت أثر التعويض عن الأضرار غير المالية. وفي الفصل الثالث: عرضت للأساس القانوني للتعويض عن الضرر الأدبي وفق ثلاثة مباحث: في المبحث الأول، تناولت الأساس الشرعي للتعويض عن الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي، وقد قسمت الموضوع إلى مطلب وإلى فرعين ففي المطلب تناولت التعويض عن الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي، وعلى فرعين، في الفرع الأول عرضت القول بعدم الضمان في الضرر الأدبي، وفي الفرع الثاني تناولت القول بضمان الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي. أمّا في المبحث الثاني فقد تناولت الضرر الأدبي في القانون المدني الأردني وعرضت ذلك تحت مطلبين، في المطلب الأول تناولت التعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية العقديّة وقسمت ذلك على فرعين، في الفرع الأول تناولت موقف القانون الأردني من تعويض الضرر الأدبي في إطار المسؤولية العقدية، وعرضت في الفرع الثاني موقف القضاء الأردني من التعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية العقديّة أمّا في المطلب الثاني فقد عرضت للتعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية التقصيريّة. وفي المبحث الثالث تناولت الأساس القانوني للتعويض عن الضرر الأدبي في القانون المصري وقسمت ذلك إلى مطلبين، في المطلب الأول تناولت موقف القانون الفرنسي من التعويض عن الضرر الأدبي، وموقف القانون المدني المصري من التعويض عن الضرر الأدبي في مطلب ثانٍ وإلى فرعين، في الفرع الأول عرضت التعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية العقدية، وفي الفرع الثاني عرضت للتعويض عن الضرر الأدبي في إطار المسؤولية التقصيريّة. وقد توصلت في هذه الرسالة إلى حقيقة أن الخلاف الرئيسي حول عدم التعويض عن الضرر الأدبي يكمن في التعويض المادي، وحتى لا يسار إلى التعويض المادي اعتبرت العقوبة نوع من التعويض وفق فلسفة سماوية ووضعية. وأن أيّاً من صور الضرر الأدبي يحتوي على شق مادي ومعنوي يسهل فيه تقدير التعويض عنه ولو بشكل تقريبي، كما أن الضرر الأدبي ضرر متفق عليه يستوجب تعويضه متى توفرت شروطه في إطار المسؤولية المدنية.

النص الكامل

الإطار القانوني للتحكيم الالكتروني

الملخص تناولت دراستنا موضوع الإطار القانوني للتحكيم الالكتروني، الذي أصبح له أهمية بالغة في فض المنازعات وخاصة تلك الناجمة الأعمال الالكترونية ومواقع الانترنت، وفي سبيل ذلك قمنا بتقسيم الرسالة إلى فصلين: تناولنا في الأول ماهية التحكيم الالكتروني، وفي الثاني أحكام التحكيم الالكتروني. وتبين الرسالة أن التحكيم الالكتروني يوفر العديد من المزايا التي لا يوفرها أي نظام قانوني آخر لفض المنازعات: كالسرعة والفاعلية وقلة التكاليف بالإضافة إلى كونه أكثر إلزاماً من التحكيم التقليدي، حيث لا يكون عرضة للعقبات القانونية التي تعترضه، وخاصة شرط الشكل الذي تشترطه معظم القوانين الوطنية في اتفاق وحكم التحكيم، وذلك عن طريق تبني آليات خاصة بالتحكيم الالكتروني تمكنه من تنفيذ الحكم الصادر دون الحاجة إلى اللجوء للقضاء الوطني للدولة المراد تنفيذ الحكم فيها. ثم تلا ذلك خاتمة تضمنت أهم النتائج والتوصيات التي توصلت اليها من خلال هذه الدراسة.

النص الكامل

حماية المستهلك في التعاقد الإلكتروني دراسة مقارنة

الملخص إهتمت التشريعات الحديثة بحماية المستهلك في التعاقد الإلكتروني، فالمستهلك يمثل الطرف الضعيف في العملية التعاقدية، وبما أن القواعد العامة في التشريعات المدنية لم توفر حماية كافية للمستهلك، فقد أقرت التشريعات الحديثة الكثير من وسائل حماية المستهلك سواء في مرحلة ما قبل التعاقد، أو مرحلة إبرام التعاقد، أو مرحلة تنفيذ العقد الإلكتروني. وقد تم تناول تعريفي المستهلك والمزود في الفصل التمهيدي، كما وتحدثت عن أهمية توفير وسائل حماية مستحدثة للمستهلك، حيث أن حاجة المستهلك للحماية في السوق الإلكترونية هي ما دفعتني للبحث عن وسائل لحماية المستهلك في التعاقد الإلكتروني، فالثقة والأمان في السوق الإلكترونية من أبرز ما يحتاج إليه المستهلك في سبيل تلبية إحتياجاته الشخصية، وبالتالي يخضع لشروط غير عادية ومجحفة بحقه. كما وتم التطرق في الفصل الأول حماية المستهلك في مرحلة ما قبل التعاقد الإلكتروني، حيث تحدثت عن صور حماية المستهلك وحقوقه في هذه المرحلة ومنها: وضوح الإعلان التجاري الإلكتروني، مما يؤدي إلى التأثير بشكل إيجابي على المستهلك، بحيث يكون على بينة من أمره عند التعاقد، فلا يتعرض المستهلك للإدعاء أو الإيهام بأن السلعة تتمتع بالجودة، كذلك فإن من حق المستهلك الإعلام والتبصر من خلال تحديد شخصية المزود، ووصف المنتج أو الخدمة محل التعاقد، وبيان السمات الأساسية للسلعة أو الخدمة. أما الفصل الثاني فقد تمت مناقشة حماية المستهلك في مرحلة إبرام العقد، وذلك من خلال الإشارة إلى الضمانات التي أضافتها التشريعات الحديثة في مجال حماية المستهلك، كالتوسع في مفهوم عقود الإذعان لتشمل الكثير من العقود، فالعقد الإلكتروني يعتبر عقد إذعان إذا لم يكن هناك تفاوض، أي أن الأمر يتوقف على مدى إمكانية التفاوض حول شروط العقد، فإن كان العقد الإلكتروني يجيز التفاوض، ويسمح للمستهلك بمراجعة بنود العقد وتعديله أحياناً، فإنه لا يعتبر عقد إذعان، أما إذا إنعدمت سمة التفاوض أو المساومة، وجاءت بنود العقد بطريقة جامدة لا تقبل المراجعة أو التعديل فهو عقد إذعان. وقد تم الحديث في الفصل الثاني عن الحماية الجزائية للمستهلك، حيث عاقبت معظم التشريعات الحديثة على مختلف الجرائم التي تقع على المستهلك بشكل عام، كما وتعاقب على الجرائم التي تقع بحق المستهلك عند التعاقد إلكترونياً من خلال تجريم الحصول على بيانات المستهلك، وحظر التعامل في البيانات الشخصية، أو الإسمية للمستهلك دون إذن، كما وترتب التشريعات المختلفة على وجود العيب الخفي في المبيع دعوى خاصة هي" دعوى ضمان العيوب الخفية "، فتوسيع مسؤولية المزود عن المنتجات والخدمات المعيبة هو في صالح المستهلك. وأخيراً تم تناول حماية المستهلك في مرحلة تنفيذ العقد في الفصل الثالث، فقد أضافت التشريعات الحديثة بعض الحقوق المستحدثة للمستهلك، كحقه بالإعلام اللاحق لإبرام العقد الإلكتروني، وإلتزام البائع بتسليم المبيع المطابق، وحق المستهلك بالعدول، كما ونصت غالبية التشريعات الحديثة على إنشاء جهات حكومية، أو جهات خاصة معتمدة تتولى مهمة حماية المستهلكين. ثم أنتهت الرسالة بالخاتمة والتي تضمنت أهم النتائج والتوصيات، حيث توصلت إلى نتائج أتمنى أن تثري المكتبة القانونية، كما أقترحت بعض الإقتراحات على على ذوي الشأن والإختصاص سواء على المستوى الفلسطيني أو العربي أو الدولي.

النص الكامل

المساعدة القضائية في التعبير عن الإرادة

الملخص

لقد درست في هذه الرسالة المساعدة القضائية لذوي العاهات البدنية المزدوجة (أصم أبكم، أعمى أصم، أعمى أبكم) وللأشخاص المصابين بعجز جسماني شديد والذين لا يستطيعون أن يعبروا عن إرادتهم لوحدهم بشكل سليم، وظهرت لي أهمية هذا الموضوع في نواحي عديدة منها حماية مصالح ومساعدة الأشخاص المصابين بعاهة مزدوجة (أصم أبكم، أعمى أصم، أعمى أبكم) أو المصابين بعجز جسماني شديد وذلك بسبب عدم مقدرتهم على التعبير عن إرادتهم، كما أن أهمية هذا الموضوع تبدو في إمكانية تصور ازدياد عدد الأشخاص المصابين بعاهة مزدوجة أو بعجز جسماني شديد وذلك بسبب كثرة الحوادث والحروب.

واستهللت دراستي بالبحث بالإرادة وطرق التعبير عنها وذلك لعلاقتها المباشرة بموضوع الدراسة وبعد ذلك قمت بدراسة أحوال تقرير المساعدة القضائية وظهر لي بأنها حالتين وهما الإصابة بعاهة مزدوجة والإصابة بعجز جسماني شديد والتي يتعذر التعبير عن الإرادة بسببهما وبعد ذلك بحثت بالتصرفات التي تحتاج إلى تقرير المساعدة القضائية والتي لا يستطيع الشخص المصاب (بعاهة مزدوجة أو بعجز جسماني شديد) مباشرتها لوحده حيث أن المحكمة هي من تقرر ذلك بموجب السلطة الجوازية التي منحها لها القانون.

وبعد ذلك قمت بدراسة الطبيعة القانونية لكل من أحوال المساعدة القضائية وللمساعد القضائي وظهر لي بان مجرد الإصابة بعاهة مزدوجة أو عجز جسماني شديد لا تعتبر عارض من عوارض الأهلية ولا تعتبر مانع من موانعها لأنه لو استطاع الشخص المصاب بعاهة مزدوجة أو بعجز جسماني شديد أن يعبر عن إرادته لإجراء أي تصرف كان تصرفه صحيحا لصدوره من شخص كامل الأهلية والإدراك..

وظهر لي أن الإصابة بعاهة مزدوجة أو بعجز جسماني شديد وتعذر التعبير عن الإرادة بسبهما يعتبر مانعاً من موانع الأهلية لان هذه الإصابة لا تصيب العقل أو التدبير وهذا ما يفهم مما جاء بالتشريع الأردني والمصري والفلسطيني من منح المحكمة سلطة جوازية في تقرير المساعدة القضائية حيث انه لو كانت أحوال المساعدة القضائية تعتبر عارض من عوارض الأهلية لكان من الواجب أن ينص المشرع على وجوب تقرير المساعدة القضائية وتعين مساعدا قضائيا.

وقمت بدراسة الطبيعة القانونية للمساعد القضائي من خلال مقارنته مع ما قد يشتبه به واتضح لي بان المساعد القضائي عبارة عن مترجم قضائي يعين من المحكمة من اجل مساعدة ومعاونة المساعد قضائيا في التعبير عن إرادته.

وفي ختام رسالتي شرحت أحكام المساعدة القضائية مبينا حكم تصرفات المساعد والمساعد قضائيا ومبينا كيفية انتهاء المساعدة القضائية.

النص الكامل

المسؤولية المدنية للطبيب

الملخص

الطب مهنة إنسانية وأخلاقية وعلمية مقدسة، لها أهميتها الدائمة وينشأ عنها علاقة ما بين المريض والطبيب، هي إنسانية بطبيعتها وقانونية تحتم على الطبيب الاهتمام بالمريض وعمل كل ما يلزم لعلاجه وبذل العناية التي تقتضيها مهنة الطب.

والمشرع الفلسطيني والأردني لم يتعرضا كغيرهما في معظم الدول العربية للمسؤولية الطبية بل تركوها للقواعد العامة في المسؤولية المدنية، وهي غير واضحة المعالم وخاصة في ظل التطور العلمي الحديث، وظهور الاختراعات والاكتشافات العلمية والطبية، وعدم وجود قوانين متخصصة في هذا الموضوع في الكثير من دولنا العربية حيث أن المريض الذي يعاني من الإصابة بخطأ طبي يصعب عليه أو حتى يستحيل عليه أحياناً الحصول على التعويض، والمسؤولية الطبية في ظل التقدم العلمي والفني في مجال الطب بهذا العصر، بدأت تأخذ أشكالاً مختلفة، وتبدو أهميتها الأساسية بأنها تتعامل مع أثمن شيء لدى الإنسان، وهي حياته، وفي ظل عدم وجود قواعد قانونية واضحة تعالج هذه المسألة المهمة وخاصة في فلسطين، حيث أنه لغاية هذه الايام لا يوجد قانون يضبط هذه المسألة أو يعالجها وخاصة مع كثرة الأخطاء الطبية المرتكبة من قبل الأطباء سواء في عياداتهم الشخصية أو في المستشفيات العامة والخاصة، ولقد تمت دراسة المسؤولية المدنية للطبيب بشكل تحليلي ومقارن مع العديد من المقابلات الشخصية من خلال فصلين.

وفي الفصل الأول تم تناول الطبيعة القانونية لمسؤولية الطبيب المدنية والمسؤولية العقدية والتقصيرية بشكل عام وأركان كل منهما، والاختلاف الحاصل في وجهات النظر القانونية حول تكييفها، فهنالك اتجاه يعتبرها مسؤولية تقصيرية وله حججه، وآخر يعتبرها عقدية وله حججه أيضاً، وعرضت ما استقر عليه الرأي قضاءً وفقهاً بما فيها قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 20/5/1936، اعتبرها مسؤولية عقدية بالأصل، وبالاستثناء مسؤولية تقصيرية، وبعد ذلك عرضت طبيعة المسؤولية الطبية أمام القضاء والشريعة الإسلامية، ثم بحثت في طبيعة التزام الطبيب اتجاه المريض والآراء القانونية المختلفة حول ذلك من كونه التزام ببذل عناية أم بتحقيق نتيجة، وبينت الدراسة أن التزام الطبيب هو التزام ببذل عناية من حيث الأصل وبتحقيق نتيجة استثناءً، وعرضت أبرز هذه الحالات، وعنايته ليست كأي عناية بل إنها يجب أن تكون يقظه صادقة متفقه مع الأصول العلمية المستقرة.

وفي الفصل الثاني تم تناول النظام القانوني لمسؤولية الطبيب المدنية، حيث بحثت في المبحث الأول شروط المسؤولية المدنية للطبيب، وهي الخطأ والضرر وعلاقة السببية بينهم، وتم تناول عنصر الخطأ بشكل عام لغة وقانوناً وتعريف الخطأ الطبي (الفعل الضار) وهو الركيزة الأساسية لموضوع الدراسة وأيضاً موقف المشرع الفلسطيني والأردني الذي يقيم المسؤولية على أساس الضرر وليس الخطأ، والخطأ الطبي بشكل عام يتعلق بانحراف الطبيب عن سلوكه وإخلاله بواجبه في بذل العناية اليقظة. وانتقلت إلى موقف القضاء من مسألة التدرج في الخطأ الطبي حيث استقر الرأي أن الطبيب يسأل عن كل أخطائه التي يرتكبها اتجاه مريضه بشرط ثبوتها ثبوتاً كافياً. وبحثت في مسألة معيار الخطأ الطبي والآراء المختلفة حول ذلك، وهو معيار الشخص العادي أي سلوك الطبيب العادي الوسط من نفس التخصص ونفس المستوى العلمي للطبيب المخطئ. وعرضت أبرز صور الخطأ الطبي، وتناولت بعد ذلك مسألة إثبات الخطأ الطبي والتي تقع على عاتق المضرور (المريض) والصعوبات التي يعانيها في الإثبات بسبب ما يتعلق بالخبرة، والتي ترتبط بموضوع الزمالة بين الأطباء، والاتجاهات القانونية حول هذه المسألة.

وتم تناول الضرر الطبي وتعريفه وأنواعه وشروطه وهو ما يصيب الشخص بحق من حقوقه أو بمصلحة مشروعه له سواء كان ذلك الحق أو تلك المصلحة متعلقة بسلامة جسمه أو ماله أو عاطفته أو شرفه أو حريته أو اعتباره، ويكون إما مادي أو معنوي، ويختلف من شخص لآخر، وأيضاً علاقة السببية بين الخطأ والضرر وتعريفها واثياتها، والتي تخضع للقواعد العامة للمسؤولية المدنية وعلى المريض أن يثبت وجودها، والنظريات الفقهية بشأنها وهي ثلاث نظريات مختلفة متعلقة بها وهي نظرية تعادل الأسباب ونظرية السبب المنتج ونظرية السبب الأقوى، وقطعها يكون إما بالحادث الفجائي، القوة القاهرة، أو خطأ المضرور أو خطأ الغير.

وبعد ذلك عرضت في المبحث الثاني آثار المسؤولية المدنية للطبيب وهي ما يتعلق بمسألة تأديب الأطباء وتعويض المرضى، حيث أنه إذا ثبت وقوع الخطأ الطبي من جانب الطبيب اتجاه المريض يرتب ذلك مسؤولية تأديبية على الطبيب من قبل الجهة المسؤولة عنه، وكذلك فإن المضرور يستحق التعويض عن الأضرار التي لحقت به مادية كانت أم معنوية، وأوضحت في البداية تعريف المسؤولية التأديبية بشكل عام وبعد ذلك المسؤولية التأديبية للأطباء وما يتعلق بسلوكهم اتجاه المهنة والمريض، وفي النهاية تم تناول العقوبات التأديبية التي يتم ايقاعها من قبل الجهات المختصة على الأطباء، وبعدها انتقلنا إلى التعويض وتعريفه، وكذلك أنواعه وهي التنفيذ العيني والتعويض بمقابل، وتقدير التعويض، والتي تكون وفقاً لحالة المضرور وقت صدور الحكم، ومتى يستحق التعويض. وفي النهاية بحثت في أفضل الحلول لمشكلة المسؤولية الطبية وهي التأمين من المسؤولية الطيبة وآلية ذلك.

النص الكامل

مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني

الملخص

إن مسؤولية المتبوع عن فعل (خطأ) تابعه هي صورة من صور المسؤولية عن فعل الغير، والمسؤولية عن فعل الغير هي حالة من حالات المسؤولية التقصيرية، والمسؤولية التقصيرية إلى جانب العقدية تمثلان المسؤولية المدنية التي بدورها جزء من المسؤولية القانونية، وكل هذه الأنواع تدخل في باب المسؤولية بشكل عام، لذلك بدأنا البحث بالفصل التمهيدي والذي من خلاله بينا مفهوم المسؤولية بوجه عام، وبينا كذلك أنواع هذه المسؤولية وميزنا بين هذه الأنواع، وبحثنا في هذا الفصل حالة ما إذا توافر في الفعل الواحد شروط المسؤوليتين العقدية والتقصيرية، وفي هذه الحالة أنه لا يجوز الجمع بين المسؤوليتين، كما أنه لا يجوز الإختيار بينهما، وبعد ذلك تطرقنا إلى أساس المسؤولية التقصيرية في الفقه والقوانين محل الدراسة، ومن هذه القوانين ( القانون المدني الأردني ) ما أسسها على الضرر ومنها (المشروع الفلسطيني وقانون المخالفات ) من لم يحدد موقفه بوضوح.

يتضمن الفصل الأول مدخل تاريخي لمسؤولية المتبوع، فقد تناولنا فيه مسؤولية المتبوع في القوانين القديمة التي تعد المصادر التاريخية للقوانين محل الدراسة، فتناولنا هذه المسؤولية في القانون الروماني، والقانون الفرنسي، والفقه الإسلامي، والقانون الإنجليزي.

وتناولنا في الفصل الثاني شروط مسؤولية المتبوع والأساس الذي تقوم عليه هذه المسؤولية، فقد تبين أن مسؤولية المتبوع ولكي تكون قائمة يجب أن تكون هناك علاقة تبعية بين التابع والمتبوع، وأن يرتكب التابع فعلاً يضر بالغير، وأن يكون هذا الفعل واقعاً أثناء تأدية الوظيفة أو بسببها، هذا بالإضافة لشروط استقل بها قانون المخالفات المدنية، أما بالنسبة للفعل الواقع بمناسبة الوظيفة أو الفعل الأجنبي عن الوظيفة فلا يرتبان مسؤولية المتبوع، كما وتطرقنا إلى الإستثناءات التي أوردها قانون المخالفات المدنية على هذه المسؤولية.

وبالنسبة لأساس مسؤولية المتبوع، فهناك وجهات نظر فقهية مختلفة في تحديد هذا الأساس، فمنهم من يقيمها على أساس شخصي ومنهم من يقيمها على أساس موضوعي، أما بالنسبة للقضاء والقانون فوجدنا أنهما يميلان إلى الأخذ بفكرة الضمان أو الكفالة.

ويتضمن الفصل الثالث آثار مسؤولية المتبوع، وذلك ضمن علاقتين أساسيتين، الأولى تتمثل بعلاقة المضرور بالتابع والمتبوع، أما الثانية فقد تركزت على العلاقة بين التابع والمتبوع، فقد كان للمضرور في بعض القوانين الخيار بالرجوع على التابع أو المتبوع أو على كليهما، وفي قوانين أخرى لم يكن أمامه إلا التابع، وليس له الرجوع على المتبوع إلا بعد توافر شروط معينة. أما بالنسبة للعلاقة بين التابع والمتبوع، فوجدنا أنه يحق للمتبوع أن يرجع تابعه لاسترداد ما دفعه للمضرور، وإن كانت بعض القوانين ( المخالفات المدنية) لم تنص على ذلك صراحة في سياق تنظيمها لمسؤولة المتبوع، وإنما كان ذلك بالرجوع للقواعد العامة.

النص الكامل

عقد السمسرة بين الواقع والقانون دراسة مقارنة بين القانون التجاري المصري والقانون التجاري الأردني

الملخص

هدفت هذه الدراسة إلى القاء الضوء على مفهوم عقد السمسرة وأطرافه والآثار المترتبة عليه وغيرها من الأمور التي لها علاقة بموضوع عقد السمسرة والتي تمت معالجتها على وجه التفصيل في هذه الأطروحة.

وقد انطلقت هذه الأطروحة من كون السمسرة فكرة قديمة كانت سائدة في أغلب ميادين التعامل بين الأشخاص وخاصة في ميادين التعامل التجاري، إلا أنها لم تحظ باهتمام كافٍ يغطي جوانبها كافة, لذا رأى الباحث إعداد دراسة مفصلة ومتكاملة حول هذا العقد لتلافي النقص الوارد في الكتابات القانونية السابقة.

أخذ الباحث بدراسة هذا الموضوع نظراً لأهميته من الناحية العملية والنظرية، فعلى الرغم من كثرة الكتابات القانونية الباحثة في عقد السمسرة، إلا أنها كانت مجرد دراسات وصفية سردية وموجزة، أي لم تشتمل على أركان عقد السمسرة كافة بشكل تفصيلي, وهذا ما وضحه الباحث في فصول الدراسة التي انقسمت إلى:

الفصل الأول: عقد السمسرة وتناول في المبحث الأول: مفهوم عقد السمسرة وإثباته و تفرع الى تعريف عقد السمسرة لغوياً وتشريعياً وفقهياً، و تبين للباحث تعدد الأراء بشأن تعريف عقد السمسرة, فعرفه فريق: بأنه "العقد الذي يلتزم بمقتضاه شخص يدعى السمسار من قبل شخص أخر يسمى مصدر الأوامر أو مفوض السمسار بإيجاد متعاقد لإبرام صفقة معينة مقابل أجر" وعرفه آخرون بأنه "عقد يتعهد فيه السمسار لشخص آخر بالبحث عن طرف ثانٍ لإبرام عقد معين والتوسط بينهما لإبرامه، مقابل أجر.

وتناول المطلب الثاني الشروط الواجب توافرها في عقد السمسرة و تم حصرها في الرضى, و الأهلية, والمحل, والسبب. كما تناول المطلب الثالث مميزات عقد السمسرة من حيث خصائصه، وتبين أنه من العقود الرضائية, و الملزمة للجانبين, و أنه من عقود المعاوضة, و أنه من العقود التجارية. كما تناول هذا المطلب إثبات عقد السمسرة فإن المشرعين المصري والأردني اتفقا على مبدأ حرية الاثبات في المواد التجارية.

وتناول المبحث الثاني: السمسار من حيث تعريفه وأنواعه. فمن خلال هذا المبحث تم تعريفه بأنه الوكيل الذي يكلفه أحد المتعاقدين التوسط لدى المتعاقد الأخر لإتمام صفقة بينهما, ثم تناولت الدراسة والحديث عن السماسرة فمنهم السمسار البسيط, و المزدوج, و الفرد, و الشركة, والمحترف, وغير المحترف, والضامن, وغير الضامن, ووضحت الدراسة مهمة وطبيعة عمل كل نوع من هذه الأنواع كما تطرق هذا المطلب الى الشروط الواجب توافرها في السمسار وتم تقسيمها إلى(شرط الجنسية, وشرط السن, وشرط التمتع بأهلية الأداء, وشرط حُسن السيرة والسلوك وعدم وقوعه تحت طائلة جناية او جنحة مثبتة عليه, وشرط التعليم والخبرة, وشرط القيد في السجل المعد لذلك).

وتناول الفصل الثاني " الالتزامات التي يرتبها عقد السمسرة على الطرفين وحقوقهما وكيفية انقضائه", فتعتبر التزامات السمسار حقوقاً للعميل، والعكس صحيح، فعمل السمسار يقتصر على التقريب بين الطرفين، وحملهما على التعاقد دون أن يكون طرفاً فيه، لهذا فإن العقد يبرم بين البائع والمشتري مباشرة، دون أن يكون على السمسار التزاماتٌ يرتبها هذا العقد. وفي هذا الفصل تم الحديث عن التزامات الطرفين في عقد السمسرة وأسباب انقضائه.

وانقسم هذا الفصل إلى مبحثين, المبحث الاول تناول الالتزامات التي يفرضها عقد السمسرة على السمسار بصفته تاجراً, والالتزامات التي يفرضها عقد السمسرة على السمسار من حيث تنفيذ الالتزام, و التزام السمسار بالمحافظة على العينات, و التزام السمسار بالقيام بالعمل المكلف به بنفسه ما لم يكن مأذوناً له بذلك, و التزام السمسار بأن لا يكون طرفا ثانيا في عقد السمسرة.

و المطلب الثاني من هذا المبحث تمت معالجة حقوق السمسار فيه، فبما أن عقد السمسرة يعتبر عقداً تبادلياً، فإن للسمسار حقوقاً مقابل الالتزامات المفروضة عليه, ومن هنا تكون حقوق السمسار هي عبارة عن الالتزامات الملقاة على عاتق العميل والتي هي عبارة عن حق السمسار في الأجر, كما أوضح المشرعان المصري والأردني واتفقا على أن السمسار يتقاضى مقابل أن تؤدي الجهود التي بذلها والمعلومات التي أعطاها إلى عقد الاتفاق أجرا يسمى سمسرة أو عمولة، كما تناول هذا المطلب شروط استحقاق السمسار لأجرته وشروط عدم استحقاقه لها.

و حق السمسار في مصاريف الوساطة, بالإضافة إلى التزام العميل بالتعويض للسمسار.

و تناول المبحث الثاني من الفصل الثاني انقضاء عقد السمسرة بعد أن يتم إبرام عقد السمسرة بين العميل والسمسار مستوفيا لأركانه وشروطه المحددة، وفقا للقواعد العامة في القانون المدني، والقواعد الخاصة في القانون التجاري. وقد انقسم هذا المبحث انقضاء عقد السمسرة بالطرق العادية من خلال انقضاء عقد السمسرة لتنفيذ السمسار المهمة المكلف بها أو انقضاء الأجل المحدة للعقد, أو انقضاء عقد السمسرة قبل تنفيذ السمار للمهمة المكلف بها وذلك بسبب استحالة تنفيذ عقد السمسرة, أو افلاس العميل أو السمسار, أو فسخ العقد.

كما تطرق هذا المبحث إلى انقضاء عقد السمسرة بالطرق غير العادية من خلال انتهاء عقد السمسرة، لأسباب ترجع إلى الاعتبار الشخصي، الذي يقوم عليه العقد مثل وفاة السمسار أو فقدانه الأهلية, أو وفاة العميل أو فقدانه الأهلية.

كما تطرق هذا المبحث إلى انقضاء عقد السمسرة لاعتبارات ترجع الى أن عقد السمسرة عقد غير لازم كأن يتم عزل السمسار, أو اعتزاله.

ثم تلا ذلك نتائج الدراسة والتوصيات والملاحق.


النص الكامل

الآثار المترتبة على عقد التأمين من المسؤولية المدنية (دراسة مقارنة)

الملخص

تناولت دراستنا هذه موضوع الآثار المترتبة على عقد التأمين من المسؤولية المدنية، ذلك العقد الذي له من الأهمية في الوقت الحاضر ما لا تعادله بقية أنواع وصور التأمين المختلفة، وليس أدل على ذلك من تدخل المشرع بفرض بعض أنواعه بنصوص قانونية آمرة كما هو الحال بالنسبة للتأمين من المسؤولية الناشئة عن حوادث السير.

لقد قمت بتقسيم موضوع الدراسة إلى فصل تمهيدي وثلاثة فصول رئيسية وذلك ضمن دراسة مقارنه بين قانون التأمين الفلسطيني والقانون المدني الأردني والقانون المدني المصري إضافة إلى شرح ما جاء في التشريعات الخاصة المتعلقة بالتأمين الإلزامي من المسؤولية الناشئة عن حوادث السير.

الفصل التمهيدي تناولت فيه الإطار العام لعقد التأمين من المسؤولية وذلك من حيث تعريفه وتحديد طبيعته القانونية وإبراز بعض خصائصه وإلقاء الضوء على أهم تقسيماته الفقهية، كل ذلك لكي يتسنى للقارئ معرفة وفهم الإطار القانوني لهذا النوع من التأمين قبل الخوض في معالجة الآثار المترتبة على انعقاده.

في الفصل الأول تناولت التزامات المؤمن له وهي لكثرتها ارتأيت تقسيمها إلى مبحثين، المبحث الأول تكلمت فيه عن التزامات المؤمن له في إطار عقد التأمين بوجه عام وهي التزام المؤمن له بدفع قسط التأمين والتزامات المؤمن له المتعلقة بالخطر والتزام المؤمن له بالإخطار بوقوع الخطر وتقديم المستندات الدالة على ذلك، وقد تناولتها في ثلاثة مطالب متتالية بينت من خلالها مضمون هذه الالتزامات والأثر المترتب على مخالفتها، كل ذلك بما يتفق وطبيعة عقد التأمين من المسؤولية الاختياري منه أم الإلزامي.

أما المبحث الثاني فقد تناولت فيه أهم الشروط التي تتضمنها وثائق التأمين من المسؤولية والتي تشكل التزامات أساسية ملقاة على عاتق المؤمن له ارتبط ظهورها بوجود عقد التأمين من المسؤولية، ناقشتها في ثلاثة مطالب، المطلب الأول تناولت فيه شرط عدم الاعتراف بالمسؤولية، المطلب الثاني تناولت فيه شرط عدم التصالح مع المضرور، أما في المطلب الثالث فقد تناولت فيه شرط إدارة المؤمن لدعوى المسؤولية .

الفصل الثاني خصصته لدراسة التزام المؤمن في عقد التأمين من المسؤولية وذلك ضمن مبحثين، تناولت في المبحث الأول الطبيعة القانونية للخطر المؤمن منه في التأمين من المسؤولية والذي يتحرك على أثر وقوعه التزام المؤمن بدفع مبلغ التعويض، مبيناً من خلال مطلبين متتاليين آراء الفقه القانوني من مسألة كيفية تحديد الخطر المؤمن منه في التأمين من المسؤولية ثم بينت موقف التشريعات محل المقارنة من هذه المسألة.

في المبحث الثاني تطرقت إلى دارسة حدود التزام المؤمن في إطار عقد التأمين من المسؤولية وذلك من ناحية الحدود التي ترجع إلى شروط عقد التأمين من المسؤولية إضافة إلى الحدود التي ترجع إلى تعدد عقود التأمين.

وبما أن عقد التأمين من المسؤولية لا يقتصر أثره على علاقة المؤمن بالمؤمن له بل لابد من وجود شخص ثالث مضرور تنهض مسؤولية المؤمن له تجاهه، لذا كان لزاماً علينا أن نخصص الفصل الثالث لبحث أثر التأمين من المسؤولية على علاقة المؤمن بالشخص الثالث المضرور، نظراً لما تثيره هذه العلاقة من إشكاليات قانونية قد تستعصي على الفهم، فبينت من خلال هذا الفصل كيفية رجوع المضرور على المؤمن بالدعوى المباشرة وذلك من خلال توضيح الأساس القانوني الذي يستند إليه حق المضرور في الرجوع على المؤمن في الدعوى المباشرة، والشروط الواجب توافرها لكي يستطيع المضرور ممارسة حقه في هذه الدعوى، والأثر المترتب على ذلك.

ثم تلا ذلك خاتمة تضمنت أهم الاستنتاجات والتوصيات والاقتراحات التي توصلت إليها من خلال هذه الدراسة.

النص الكامل

الحماية القانونية لبرامج الحاسب الآلي دراسة مقارنة

الملخص

موضوع هذا البحث، مسألة الحماية القانونية لبرامج الحاسب الآلي، دراسة مقارنة بين موقف كل من المشرع المصري، والأردني، وموقف الفقه والقضاء من حماية برامج الحاسب الآلي وفقاً لقانون براءات الإختراع وأحكام قانون حق المؤلف.

درست من خلال هذا البحث، أن هناك عدة إتجاهات، لحماية هذه البرامج، الإتجاه الأول هو توفير الحماية لها بموجب قانون حق المؤلف، وله جانبان: الجانب الأول: إخضاع برامج الحاسب الآلي لقوانين حق المؤلف، والجانب الثاني: هو الرأي القضائي والتشريعي. وهناك إتجاه إكتفى بالنصوص التقليديه، لهذه الحماية حيث تبنت بعض الإدارات الحكومية المختصة تنفيذ قوانين حقوق التأليف في هذا الإتجاه.

إلأ أن الغالبية العظمى من الدول، أصبحت تتجه إلى تعديل التشريعات القائمه، لحقوق التأليف لتشمل برامج الحاسب الآلي.

أما بالنسبة إلى موقف المشرع الأردني فقد كان لفتره طويلة خاليٍ من قانون لحماية حق المؤلف، إلى أن تعاظمت الأصوات التي تنادي بسن قانون لحماية حق المؤلف، إلى أن صدر القانون رقم (22) لسنة 1992، الذي وضع حماية للمصنفات الأدبية، وأن هذا القانون منذ البداية شمل برامج الحاسب الآلي بالحماية المقررة للمصنفات الأدبية، وهذا ما نص عليه صراحةً في المادة الثالثه منه وفي البند الثامن فقرة (ب).

أما المشرع المصري، فإنه وضع حماية قانونية لبرامج الحاسب الآلي من خلال منظومة متكاملة تتضمن مفهوماً لتلك الحماية، وطبيعتها، وحقوق مبتكر البرامج سواءً الأدبية أو المالية، والطبيعة الخاصة لهذه البرامج والأسس المنظمة لها، ولم يفرق بين حماية برامج الحاسب الآلي وغيرها من المصنفات ومن الأفضل أن يضع المشرعُ المصري حماية قانونية فعاله لبرامج الحاسب الآلي ويفصلها عن باقي المصنفات المحمية.

ودرست أيضاً الموقف التشريعي، من حماية برامج الحاسب الآلي وفقاً لقانون براءات الإختراع وموقف الفقه والقضاء من حماية هذه البرامج، وفقاً لاحكام قانون حق المؤلف.

إشتمل هذا البحث على فصل أول، درست فيه ماهية الحاسب الآلي والبرامج ودواعي حمايتها. وفي الفصل الثاني، درست حقوق مؤلف برنامج الحاسب الآلي، من حيث تعريف حق المؤلف والطبيعة القانونية له، كما ودرست القواعد المقررة لحماية برامج الحاسب الآلي, ومن هي الجهة المختصة بتحريك دعوى الحق، ومرحلة التحقيق الأبتدائي والمحكمة المختصة. وفي الفصل الثالث بحثت موضوع حماية برامج الحاسب الآلي في ظل القوانين الوطنية فدرست فيه:

1- الحماية الإجرائية لبرامج الحاسب الآلي.

2- وصور هذه الحماية.

3- والإجراءات الوقائية للحماية.

4- وسائل الحماية الموضوعية، لبرامج الحاسب الآلي بنوعيها المدنية والجزائية.

وبعدها درست حماية برامج الحاسب الآلي في ظل القانون الدولي، فتم دراسة حماية هذه البرامج عن طريق المنظمات الدولية، بالذات المنظمة العالمية للملكية الفكرية (الويبو) ومنظمة الأمم المتحدة للتربية والثقافة والعلوم (اليونسكو).

ثم درست بعد ذلك الإتفاقيات الدوليه الخاصة بحماية حق المؤلف والتي منها إتفاقية (برن) لحماية المصنفات الأدبية، والفنية، وإتفاقية الجوانب المتصلة بالتجارة من الملكية (تربس)، والإتفاقية العالمية لحقوق المؤلف، وأخيراً الإتفاقية العربية لحماية حقوق المؤلف.

النص الكامل

المسؤولية التقصيرية لعديم التمييز دراسة مقارنة

الملخص

لقد درست في رسالتي هذه المسؤولية التقصيرية لعديم التمييز، وذلك بعد أن تعرضت في الفصل الأول لموضوع أسباب انعدام التمييز في مجلة الأحكام العدلية والقوانين الوضعية، حيث تناولت فيه بالدراسة أسباب انعدام التمييز من صغر في السن وجنون وعته وسفه وهي حالات قد نصت عليها أحكام المجلة وأحكام القوانين المدنية الوضعية على حد سواء، بالإضافة إلى ما نصت عليه مجلة الأحكام العدلية من حالات أخرى إضافية إلى تلك التي وردت في القوانين المدنية الوضعية وهي الدَين ومرض الموت والإكراه والإغماء والنوم والسكر، وقد أجريت مقارنة بين نظام عوارض الأهلية وما تضمنه من أسباب وأحكام في مجلة الأحكام العدلية من ناحية وما تضمنه من أسباب وأحكام في القوانين المدنية الوضعية من ناحية أخرى، وقد توصلت إلى عدة نتائج أهمها أن مجلة الأحكام العدلية لم تعطِ معيارا واضحا للحكم فيما إذا كان الشخص مجنونا جنونا مطبقا أم لا، واقترحت أنه يجب الأخذ بالرأي الفني الطبي كمعيار لتحري الأمراض المؤثرة في العقل وأن لا يترك ذلك إلى النصوص والقواعد القانونية المجردة، كما توصلت إلى أن نظام عوارض الأهلية في القوانين المدنية الوضعية مشوب بالقصور، وأن هناك حالات ينعدم فيها التمييز أو يفسد فيها التدبير دون أن يكون نظام عوارض الأهلية بقادر على تغطيتها، ومثالها حالة السكر، وقد اقترحت نصا قانونيا يمكن بموجبه تقرير الحالات التي ينعدم فيها التمييز بصورة أكثر شمولية.

وقد خصصت الفصل الثاني لموضوع مدى مسؤولية عديم التمييز في القانون المدني المصري، وفي هذا الصدد وجدت أن القانون المدني المصري قد أخذ بفكرة الخطأ لقيام المسؤولية التقصيرية، وأن الأصل في القانون المصري هو انتفاء مسؤولية عديم التمييز، إلا في أحوال استثنائية، وأن هذه الأحوال الاستثنائية لا تكفي لتحقيق العدالة، وبالتالي كان من الأجدى أن ينص القانون المدني المصري على المسؤولية الكاملة لعديم التمييز عن أفعاله الضارة. ومن ناحية أخرى بحثت في هذا الفصل الأساس الفقهي والنظريات المختلفة التي تقوم عليها مسؤولية عديم التمييز في القانون المدني الفرنسي لتأثر القانون المدني المصري به، وقد تتبعت التطور الحاصل بشأن أحكام هذه المسؤولية في القانون المدني الفرنسي متلمساً مدى تأثر القانون المدني المصري بالمدارس الفقهية الفرنسية ونظرياتها وكان ذلك واضحا في شروحات الفقهاء المصريين، وفي نهاية هذا الفصل وجدت أن نظرية تحمل التبعة التي قال بها معظم الفقه المصري تبقى هي الأساس القانوني لمسؤولية عديم التمييز التي تضمنها نص المادة (164/2) من القانون المدني المصري.

أما الفصل الثالث فقد خصصته لموضوع مدى مسؤولية عديم التمييز في فقه الشريعة الإسلامية وفي القانون المدني الأردني، حيث بحثت في موقف فقه الشريعة الإسلامية من مسؤولية عديم التمييز، وذلك في ضوء القاعدتين الهامتين اللتين جاء بهما الفقه الإسلامي الحنيف وهما المباشرة والتسبب، متعرضا في ذلك لتعريفات المباشرة والتسبب ومدى مطابقة أحكامهما على عديم التمييز، وقد وجدت أن هناك اتجاهين الأول منهما يرى بقيام مسؤولية عديم التمييز في حالة التسبب والثاني يرى بأن مسؤولية عديم التمييز لا تقوم في حالة التسبب، وخلصت بعد البحث إلى أنه يجب الأخذ بالاتجاه القائل بضرورة تقرير مسؤولية عديم التمييز عما يأتيه من أفعال ضارة بالغير، يستوي في ذلك كونه مباشرا أو متسببا. كما تعرضت في هذا الفصل لموقف القانون المدني الأردني من مسؤولية عديم التمييز، وذلك بدراسة النصوص القانونية التي تحكم هذه المسؤولية وما تضمنته هذه النصوص من أحكام، مقارنا هذه النصوص بمثيلاتها في القوانين المدنية العربية، ومن ثم وجهت بعض النقد من ناحية الصياغة لبعض النصوص القانونية التي تحكم مسؤولية عديم التمييز في هذا القانون. وفي نهاية هذا الفصل تعرضت للأساس القانوني لمسؤولية عديم التمييز في القانون المدني الأردني وذلك بدراسة نظرية الضمان في الفقه الإسلامي وأساسها من حيث أن الضرر هو أساس وجوب الضمان، متعرضا في الآونة ذاتها لأدلة وجوب الضمان في الشريعة الإسلامية ولمسؤولية عديم التمييز في ضوء المبادئ العامة في القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة.

وفي نهاية المطاف وضعت خاتمة سجلت فيها استنتاجاتي وآرائي المختلفة بشأن مسؤولية عديم التمييز في القانونين المدنيين المدروسين، بالإضافة إلى ما وضعته من نص مقترح بشأن تقرير الحالات التي ينعدم فيها التمييز في القوانين الوضعية.

النص الكامل

عقد الفرنشايز وآثاره

الملخص

لعقد الفرنشايز أهمية كبيرة كأداة تساعد على الإنماء الاقتصادي والتجاري، إذ يساهم هذا العقد في توفير فرص عمل للأيدي العاملة المحلية وتطويرها، بالإضافة إلى أن لهذا العقد أهمية كبيرة بالنسبة لأطرافه فهو من جانب يساعد المانح " صاحب المشروع " على توسيع دائرة نشاطه من خلال منح الطرف الآخر وهو الممنوح له الحق في استغلال المعرفة الفنية والعلامة التجارية الخاصة بمنتجاته، وبهذا فإن المانح يتغلب على تعقيد عملية إدارة فروع جديدة قد تتطلب إدارتها رأس مال كبير، و بنفس الوقت المحافظة على جودة المنتجات التي ينتجها الممنوح له من خلال الرقابة التي يفرضها المانح ما يضمن له المحافظة على سمعة المنتج الخاص به، بالإضافة إلى الافادة المادية من المبالغ التي تدفع له من قبل الممنوح له، بالمقابل الممنوح له يستفيد من اسم المانح وشهرته وذلك ما يوفر عليه الجهد والوقت ليضمن فرص نجاح شبه مؤكدة.

ونظراً لأهمية هذا الموضوع الحديث على الصعيدين القانوني والعملي، فقد ارتأت الباحثة البحث فيه للدور الهام الذي قد يلعبه هذا النشاط في اقتصادنا الوطني الناشئ للنهوض به، وتعد هذه الدراسة محاولة جادة لإعطاء فكرة واضحة عن عقد الفرنشايز – وبخاصة أن هناك ندرة في المراجع التي تعالج موضوع هذا العقد – وذلك ضمن دراسة قانونية مكونة من فصلين.

الفصل الأول تم تقسيمه إلى مبحثين، تناولت في المبحث الأول تعريف عقد الفرنشايز ضمن دراسة علمية فقهية قانونية مفصلة ومبينة النشأة التاريخية لهذا العقد والقوانين المنظمة له، ومن ثم انتقلت إلى إيراد التعريفات الخاصة بعقد الفرنشايز، إذ قمت بإيراد أمثلة بسيطة توضح هذا العقد، ثم فصلت في هذا المبحث وضمن المطلب الثالث أنواع هذا العقد والنماذج المختلفة لإدارته، تم في المطلب الرابع تناول خصائص هذا العقد وأهميته مع توضيح أهم المزايا التي يحققها تطبيق هذا العقد لكل من المانح والممنوح له وكذلك السلبيات التي ترافق تطبيق هذا العقد، وفي المبحث الثاني تناولت الطبيعة القانونية لعقد الفرنشايز، فتم التمييز بين هذا العقد وكل من عقد الامتياز التجاري وعقد الترخيص باستعمال العلامة التجارية وعقد التمثيل التجاري و وكالة العقود التجارية، وتم التعرض للاتجاه القائل باعتبار عقد الفرنشايز هو نفسه الامتياز التجاري، إذ قمت بإظهار أوجه الاختلاف بينهما وإظهار الآراء الفقهيه التي تؤيد استقلالية كل منهما _ وهو الرأي الذي تميل إليه الباحثة _ حيث توصلت الدراسة إلى أن العقد عبارة عن نظام مستقل ومتميز عن غيره من العقود والتصرفات المشابهه له، بحيث يجمع بين طياته خصائص العديد من العقود والتصرفات، لكنه يستقل عنها فهو يتمتع بخصائص معينة تستوجب تمتعه بقواعد وأحكام خاصة، ثم تم تناول الطبيعة الخاصة لعقد الفرنشايز موضحة خصوصية المحل في عقد الفرنشايز فقمت بتوضيح عناصر الفرنشايز بصورة موجزة، ومن ثم تم الانتقال إلى إبرام هذا العقد.

أما الفصل الثاني فتم التركيز فيه على: آثار عقد الفرنشايز، حيث تم تقسيمه إلى مبحثين، تناولت في المبحث الأول التزامات المانح والممنوح له، أما المبحث الثاني فتناولت أسباب انتهاء عقد الفرنشايز، ثم تناولت الآثار المترتبة على انتهاء مدة عقد الفرنشايز.

هذا وقد توصلت الدراسة إلى توصية مفادها، أنه على المشرع الفلسطيني أن يقوم بسن تشريع خاص بعقد الفرنشايز بما يلائم هذا العقد الحديث و يساعد على تطويره وتشجيع التعامل به، و قد قمت باقتراح بعض النصوص، وتوصية أخرى بتسمية عقد الفرنشايز بعقد استغلال الشهرة التجارية.

النص الكامل

الطبيعة القانونية لحكم التحكيم وآثاره وطرق الطعن به دراسة مقارنة

الملخص

الطبيعة القانونية لحكم التحكيم محل خلاف فقهي، إذ قيلت بشأنها أربع نظريات، الأولى: النظرية العقدية التي ترى أن هذا الحكم يتسم بالطبيعة العقدية استنادا إلى إرادة أطراف النزاع التي ’تعد مصدر سلطة هيئة التحكيم، وهذه الإرادة هي التي تحدد الإجراءات الواجب اتباعها من قبل هذه الهيئة عند قيامها بالفصل في النزاع، والحكم الصادر عنها والمنهي لهذا النزاع، يكون ملزما لهم لأنه أثر من آثار اتفاق التحكيم، فالأطراف عندما يبرمون هذا الاتفاق، يلتزمون بجميع الآثار المترتبة عليه بما فيها تنفيذ حكم التحكيم. فالاتفاق يعد أساسا لتحديد الطبيعة القانونية لنظام التحكيم وما يصدر عنه من أحكام.

الثانية: النظرية القضائية التي ترى أن حكم التحكيم يتسم بالطبيعة القضائية استنادا إلى الوظيفة ذاتها التي يقوم بها القاضي، والحكم الذي تصدره هذه الهيئة يعد حكما له طبيعة الحكم القضائي، فهو يتشابه مع هذا الحكم في أمور كثيرة سواء من حيث الإجراءات التي يصدر بناء عليها، أم الشروط الواجب مراعاتها عند إصداره، أم الآثار المترتبة عليه، لكن الفارق بين المحكم والقاضي أن الأول قاض خاص يحقق عدالة خاصة، والثاني قاض عام يحقق عدالة عامة، وهذا يقتضي أن لا يتمتع القاضي الخاص بكامل سلطات القاضي العام.

والنظرية الثالثة هي المختلطة التي تجمع بين النظريتين السابقتين وترى أن نظام التحكيم يحتل مركزاً وسطاً بين العقد والقضاء، فهو نظام مختلط يبدأ بعقد وينتهي بقضاء هو حكم التحكيم، وطبيعة هذا النظام تتطلب تطبيقاً مشتركاً لقواعد العقد وقواعد الحكم القضائي.

أما النظرية الرابعة فهي النظرية الخاصة أو المستقلة، والتي ترى أن حكم التحكيم يتسم بالطبيعة الخاصة التي تتطلب النظر إليه نظرة مستقلة عن العقد والقضاء، بحيث لا يمكن تحديد طبيعته القانونية بأي منهما أو بكلاهما.

وانعكس هذا الجدل على موقف القضاء الفلسطيني والأردني والمصري؛ نظرا لغياب النص القانوني الذي يحدد هذه الطبيعة.

ويُرتب حكم التحكيم الفاصل في النزاع آثاراً قانونية على هيئة التحكيم التي أصدرته، كالتزامها بتسليم الخصوم هذا الحكم حتى يتمكنوا من ممارسة الحقوق التي خولها القانون لهم، واستنفاذ ولايتها الذي يؤدي إلى امتناعها عن إعادة النظر في المسألة التي فصلت فيها بحكم قطعي، لأن هذا الاستنفاذ يفقدها صفتها كهيئة تحكيم بمجرد صدور الحكم الفاصل في النزاع، لكن هذه القاعدة ورد عليها استثناءات منحت هيئة التحكيم سلطة تفسير الحكم الصادر عنها أو تصحيح ما ورد فيه من أخطاء أو إصدار حكم إضافي فيما أغفلته من طلبات.

ويرتب آثاراً أخرى على أطراف النزاع، وهي حجية الأمر المقضي التي تمنعهم من اللجوء إلى القضاء أو إلى التحكيم، بهدف إعادة الفصل في النزاع، إضافة إلى التزامهم بتنفيذ الحكم اختيارياً، وفي حال تعذر هذا التنفيذ يتم اللجوء إلى المحكمة المختصة بطلب إصدار أمر بالتنفيذ.

فيما يتعلق بالطعن في حكم التحكيم، فقد نص قانون التحكيم الفلسطيني على إمكانية ذلك عن طريق تقديم طلب بهدف فسخ هذا الحكم، بناء على أسباب حددها حصرياً، منها ما يتعلق باتفاق التحكيم وأطرافه ومنها ما يتعلق بحكم التحكيم وإجراءات صدوره، بحيث يقدم طلب الطعن إلى المحكمة المختصة خلال ثلاثين يوما التالية لتاريخ صدور الحكم إن كان وجاهيا أو من اليوم التالي لتاريخ تبليغه إن كان غيابياً، فإذا قضت المحكمة برفض هذا الطلب تقرر صحته وتكسبه الصبغة التنفيذية، أما إذا تبين لها صحة أسباب الطعن تقضي بفسخ الحكم.

ونص القانون الأردني على إمكانية الطعن بالحكم عن طريق رفع دعوى بطلان وحدد الأسباب التي تستند إليها هذه الدعوى، على سبيل الحصر منها ما يتعلق باتفاق التحكيم وأطرافه، ومنها ما يتعلق بحكم التحكيم وإجراءات صدوره، بحيث تقدم هذه الدعوى خلال ثلاثين يوما التالية لتاريخ تبليغ الحكم للمحكوم عليه، فإذا قضت المحكمة برفض الدعوى تأمر بتنفيذ الحكم وإذا تبين لها صحة الأسباب التي استندت إليها تقضي ببطلان هذا الحكم.

أما قانون التحكيم المصري فقد نص على إمكانية الطعن عن طريق رفع دعوى بطلان بناء على أسباب حددها تحديداً حصرياً، وهذه الأسباب مماثلة تماماً للأسباب التي حددها القانون الأردني، بحيث تقدم الدعوى خلال تسعين يوما التالية لتاريخ تبليغ الحكم، فإذا قضت المحكمة برفض الدعوى تأمر بتنفيذه وإذا تبين لها صحة الأسباب التي استندت إليها هذه الدعوى تقضي ببطلان الحكم.

النص الكامل

حبس المدين وفقا لقانون التنفيذ الفلسطيني رقم (23) لسنة 2005 دراسة مقارنة

الملخص

يعتبر المدين ملتزماً تجاه الدائن برابطة مفادها الالتزام بإعطاء شيء, أو القيام بعمل, أو الامتناع عن عمل، والأمر الطبيعي هو أن يفي المدين, وينفذ التزامه طواعية, مما يؤدي إلى انقضاء الالتزام بالوفاء, وهو ما نظمته مجلة الأحكام العدلية المطبقة في فلسطين, وكذلك القانون المدني الأردني في المملكة الأردنية الهاشمية, وسمي ذلك "وفاءً اختيارياً حتى لو قام به المدين خوفاً"[1].

وقد نظم كل من المشرعين الفلسطيني والأردني قانونا للتنفيذ, حددا فيه الطرق القانونية لإجبار المدين على تنفيذ التزامه إذا امتنع عن التنفيذ بإرادته, وذلك من باب حفظ الحقوق وعدم ضياعها.

واتضح من الدراسة أن نظام حبس المدين هو نظام يتوافق مع الشريعة الإسلامية, لذا فقد كان رأيي المتواضع تأييده وعدم إنكاره .

وقد عارض بعض الفقهاء مسألة الحبس من وجهة نظر مفادها أن العلاقة بين الدائن والمدين علاقة مالية أي بين ذمتين, وليست بين شخصين, إلا أن هذه الفكرة وقعت في انتقاد آخر من وجهة نظر بعض الفقهاء معتبرين "الحبس مجرد وسيلة خارجة عن مضمون الالتزام ذاته, فهو وسيلة للتنفيذ, وليس من مكونات الالتزام أن تهدف إلى حمل المدين على الوفاء وردعه عن المطل"[2].

ولو أن الحبس ليس وسيلة ناجحة لحفظ الحقوق وإيصالها , لما نصت عليه قوانين بعض الدول بحال وجود الجزاء الجنائي للقاعدة المدنية مثالا : تشريعات الإسكان والتشريعات العمالية والتأمينات, في مصر , وذلك لضرورات عملية, رغم أن حبس المدين ليس عقوبة جنائية, وإنما وسيلة للضغط على إرادة المدين لإكراهه على تنفيذ التزامه بقوة القانون, حيث أن الإكراه الذي لم يكن مشرعاً قانوناً يكون مؤثراً على الأهلية, مما يعيب الرضا, ولو لم يكن ناجحا في حفظ الحقوق لما سمح به العدل المطلق النابع من الإسلام.

وأرى أن الحبس قد يقلل من المشاحنات بين الناس حيث يخاف المدين الحبس, مما يجعله يفي بالتزامه طوعاً قبل لجوء الدائن إلى السلطة العامة ، وتستند الأنظمة التي تأخذ بنظام الحبس كوسيلة للإكراه إلى وقوع الحبس على المدين الموسر, وبهذه الحالة لا يمكن انتقاد واقعة الحبس, أو فكرته, ذلك أن المدين لم يحترم الحقوق الخاصة بالغير, ولم يف بها ولذا فايقاع الحبس في حقه جائز.

إن دراسة هذا البحث جاءت في ثلاثة فصول, ناقشت في الأول: السلطة التي تقوم بالتنفيذ, والمسماة بدائرة التنفيذ لدينا, وهي دائرة تابعة لمحكمة البداية صاحبة الولاية العامة, ولمحكمة الصلح في الأماكن التي لا يوجد فيها محكمة بداية, يرأسها قاض يسمى قاضي التنفيذ ,يخضع لاشرافه مأمور التنفيذ والكتبة, والمحضرين, كما ناقشت إضافة إلى ذلك كل من المحكوم له, والمحكوم عليه, وهما أساس دعوى التنفيذ, حيث لا يمكن تصورها بدون دين ثابت, بسند تنفيذي, ودائن محكوم له بدين محقق وحالّ, ومدين محكوم عليه دون أي مانع من موانع الحبس.

ولحبس المدين شروط يجب توافرها وضعها كل مشرع بما يتلاءم مع ظروفه الاجتماعية, والبيئية والسياسية التي لها صلة, وتأثير على الواقع القانوني, فالإسلام كان شرطه, الدين الحالّ الأداء, المحدد المقدار, والمدين الموسر المماطل, وهي شروط أخذت بها معظم القوانين التي تأخذ بنظام الحبس مع بعض التغييرات, وأخذ مشرعنا الفلسطيني كذلك بهذه الشروط رغم أنه حدد شروطاً بتوافرها, لا داعي للخوض بمقدرة المدين من عدمها, إذ اعتبر القانون المدين بوجودها مقتدراً على الوفاء بحكمه.

وتتم إجراءات الحبس, من تقديم الطلب والبلاغ وفقاً للأصول القانونية المتبعة, حتى يصل الأمر إلى قاضي التنفيذ, الذي يقوم بدوره بالتحقق في جلسة خاصة من الدين, ومن المستندات المقدمة وفقاً للأصول, وإصدار قراره, وذلك بعد انتهاء مدة الإخطار المرسل إلى المدين, من أجل الوفاء, وعدم تقديمه التسوية التي من شأنها إما السداد, وإما التقسيط, بقبول الدائن, وكان المشرع الأردني له فلسفة خاصة بالتسوية, وهي أن تكون بحد أدنى ربع المبلغ المستحق, وقد حدد القانون حالات حبس المدين مقسماً إياها إلى قسمين: الأول: حالات يجب التحقق فيها من قدرة المدين وقسّمها إلى عدة حالات هي:

1) حالة عدم عرض المدين للتسوية.

2) ملك المحكوم عليه ما يكفي لسداد الدين المحكوم به.

3) تصرف المدين بأمواله بقصد التهرب من السداد.

4) ثبوت نية المحكوم عليه بالفرار.

وفي القسم الآخر لحالات الحبس: افترض المشرع اقتدار المدين على الوفاء حكما, و هذه الحالات هي:

1) الذين صدق كاتب العدل على اقتدارهم والذين كفلوا المدين في دائرة التنفيذ.

2) المحكوم عليه بالحقوق الشخصية الناشئة عن جرم.

3) المحكوم عليه بنفقة للزوجة أو الأصول أو الفروع أو الأقارب إذا امتنع عن دفعها.

4) المدين بدين ناشئ عما له مقابل في حوزة المدين .

وأضاف المشرع الأردني الحالات التالية:

1) المهر المحكوم به للزوجة.

2) الامتناع عن تسليم الصغير الذي عهد إليه بحفظه وكذلك عدم الالتزام بتنفيذ حكم المشاهدة ويجدد الحبس تلقائياً لحين الإذعان.

ولثبوت الدين لا بد من شروط تحدد وفق قانون البينات, كما لابد من توافر شروط تثبت قدرة المدين المالية من عدمها , اذ تعتبر القدرة على الوفاء سببا رئيسيا لايقاع الحبس, علماً بأن الدائن غير ملزم بالتحري عن أموال مدينه, وإنما على القاضي الاستيضاح مما يقدم إليه من بيّنات أو يستكشفه من تحقيقات, كما على المدين أن يظهر أمواله إذا خاف الحبس أو إذا أراد إخلاء سبيله.

وللدين موانع حيث لا يصدر قرار الحبس على:

1) من لا يكون مسؤولاً بشخصه عن الدين.

2) المدين الذي لم يبلغ الثامنة عشرة من عمره, والمعتوه, والمجنون.

3) المدين المحكوم بدينه بين الزوج وزوجته, أو لأجل دين محكوم به للفروع على الأصول.

حيث أضاف المشرع الأردني في موانع الحبس على ذلك.

1) موظفي الدولة.

2) المدين المفلس أثناء معاملات الإفلاس, أو المدين طالب الصلح الواقي.

3) الحامل حتى انقضاء ثلاثة أشهر من الوضع وأم المولود حتى اتمامه السنتين من عمره.

كما ينقضي الحبس بانقضاء الالتزام, كالوفاء أو برضاء الدائن بإخلاء سبيل مدينه, أو بكشف المدين عن أموال له تكفي لوفاء الدين, وللحبس مدد لا يمكن بأي حال من الأحوال أن تتجاوز مدة (91) يوما في السنة الواحدة لذات الدين, أو لديون متعددة, وقد فرق القانون بين مبلغ الدين الذي يتجاوز (500) دينار, ومبلغ الدين الذي يقل عن ذلك, وأخيراً فإن حبس المدين لا يؤثرعلى حق الدائن باستيفاء دينه.

النص الكامل

الشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية دراسة مقارنة

الملخص

لقد بحثت في رسالتي هذه الشفعة باعتبارها سببا من أسباب كسب الملكية وتعرضت في الفصل التمهيدي لعدة موضوعات متعلقة بموضوع الشفعة مبينا ماهيتها من حيث التعريف بها لغة وفي الاصطلاح القانوني ومصدرها التاريخي وركزت على اختلاف التشريعات موضوع هذه الدراسة المقارنة في تعريفها للشفعة حيث اختلف الأمر في القانون المدني المصري عنه في المدني الأردني ومجلة الأحكام العدلية التي تمثل جانبا من الفقه الإسلامي الذي يعتبر المصدر التاريخي والمادي لها ، ثم بينت موقف القضاء من الاختلاف في التعريف الذي يتمثل بما استقرت عليه محكمتي التمييز الأردنية والنقض المصرية ومن ثم ركزت على الطبيعة القانونية للشفعة من حيث اعتبارها رخصة تارة و حقا تارة أخرى إلى أن استقر الرأي على أنها سبب من أسباب كسب الملكية في مرتبة وسط أعلى من الرخصة بدرجة واقل من الحق ثم تطرقت لخصائصها التي تميزها عن غيرها من أسباب كسب الملكية باعتبارها قد وردت خلافا للأصل وميزت بينها وبين ما يشتبه بها من مصطلحات قانونية ذات علاقة بكسب الملكية في العقار أيضا كالأفضلية والأولوية ووقفت على الفارق الدقيق بين كل منهما والشفعة باعتبار أن الأفضلية لا تكون إلا في البناء والأولوية لا تكون إلا في عقار انتقصت إحدى مكنات الملكية فيه وبينت موقف القانون المدني المصري من ذلك كون هذه الأخيرة لا وجود لها في هذا القانون

وقد خصصت الفصل الأول لتحقق الشفعة وشروطها وبينت الحالات التي تتحقق فيها كي يتمكن الشفيع من طلبها وأوضحت أن هناك حالات مشتركة بين القانون المدني المصري ونظيره الأردني إلا أن الأول قد اختلفت الحالات فيه بسبب عدم وجود تقسيم لأنواع الأراضي كما عليه الحال في الثاني ثم درست التزاحم بين الشفعاء ووضحت حكم ذلك من خلال تبيان درجاتهم وكيفية تقديم احدهم على الأخر في حال تعدد طالبي الشفعة وكيفية التقسيم للحصص إذا ما كان الشفعاء من درجة واحدة الأمر الذي اختلف فيه المدني المصري حينما أعطى كل شفيع حصة بقدر نسبة حصته بينما ذهب المدني الأردني إلى التقسيم على عدد الرؤوس بغض النظر عن مدى الحصص التي يملكها أي من الشفعاء ولم يقم وزنا لعدد الحصص قل أو كثر ثم انتقلت لدراسة التصرف الذي يجيز الشفعة وشروطه والذي حصره القانون المدني المصري في عقد البيع بينما حصره المدني الأردني في البيع والهبة بشرط العوض حيث ألحقها بحكم البيع وأوضحت البيوع التي لا تجوز فيها الشفعة والحكمة من المنع فيها وبينت أن المدني الأردني لم يفرق بين المانع والمسقط في الشفعة وجعل كلا منهما سببا لعدم سماع الدعوى ثم ركزت على دراسة شروط المال المشفوع فيه ووجوب أن يكون المبيع عقارا حيث لا شفعة في المنقول ووجوب أن يبقى سبب الشفعة قائما حتى تمام البيع كي يستطيع الشفيع طلب الشفعة وشروط الشفيع وبينت أن تخلف أي من الشروط يجعل من الشفعة غير متوافرة وضرورة أن تتوافر الشروط مجتمعة .

أما الفصل الثاني فقد درست فيه إجراءات الشفعة التي يجب على الشفيع القيام بها من إعلان الرغبة بعد الإنذار الرسمي الذي يوجهه البائع أو المشتري للشفيع وشروطه القانونية وجزاء الإخلال بأي من شروطه ثم انتقلت لإيداع الثمن مبينا المقصود به والثمن الواجب الإيداع وحكم الصورية فيه وأوضحت موقف التشريعات من ذلك و ركزت على وقت الإيداع وترتيبه بين الإجراءات وبينت جزاء تخلف أي من هذه الشروط ثم درست إقامة الدعوى وركزت على صفة الشفيع وأهليته وأوضحت الزمن الذي يجب أن تقام فيه الدعوى وطرقت باب الخصومة وأطرافها وأوضحت أسباب اختلاف التشريعات في ذلك ثم ختمت هذا الفصل بتبيان المحكمة المختصة بنظر هذه الدعوى مستندا لما استقر عليه القضاء في هذا الخصوص .

وتناولت في الفصل الثالث سقوط الشفعة وآثارها وأوضحت حالات السقوط في التشريعات موضوع الدراسة مبينا ما كان منها على سبيل الحصر وما ورد ذكره كمثال وركزت على تنازل الشفيع عن شفعته صراحة أو ضمنا وعدم إعلان الرغبة في المدني المصري وكذلك عدم إيداع الثمن كما تطلبه القانون وعرضت لحالات وردت في نصوص متفرقة وبينت بعض الحالات التي استقر القضاء على اعتبارها مسقطة للشفعة ، ثم درست الآثار المترتبة على الأخذ بالشفعة في العلاقات المختلفة بين الشفيع والمشتري واختلاف التشريعات موضوع الدراسة في ذلك والعلاقة بين الشفيع والبائع وبينت سبب الاختلاف في هذه الأحكام ثم وضحت أحكام العلاقة بين الشفيع والغير من حيث الحقوق المتربة على العقار المشفوع سواء قبل إعلان الرغبة اواقامة الدعوى أو بعد ذلك .

وقد وضعت خاتمة عرضت فيها لما خلصت إليه في معظم مناحي هذه الدراسة والنتائج التي توصلت إليها والمقترحات بهذا الخصوص.

النص الكامل

التحكيم التجاري الدولي في اطار منهج التنازع

الملخص تنازع القوانين في التحكيم التجاري الدولي يعد مثار جدل واسع ، يتناول القانون الواجب التطبيق على التحكيم، فإتفاقات التحكيم ، بالإضافة الى المزايا الأخرى التي تسرد بشأنها في هذا الصدد، تتميز بأنها اتفاقيات او شروط يرغب اطرافها بها ابعاد علاقاتهم عن نطاق الحلول القانونية والقضائية الوطنية العادية واللجوء الى إجراءات وحلول موضوعية اخرى تتفق اكثر مع مصالحهم المتبادلة ، وجوهر التحكيم التجاري وهدفة الرئيس يتلخص في ثلاث مسائل رئيسية هي: البحث عن مجموعة القواعد القانونية المناسبة للفصل في النزاع حول عقد التحكيم ذاته ، وتحديد الإجراءات المناسبة الواجب اتباعها لممارسة التحكيم ، واخيرا حل النزاع الموضوعي دون ارتباط بقانون وطني معين . ونظرا لأهمية التحكيم بشكل عام، والتحكيم التجاري الدولي بشكل خاص، عملت الدول على سن قوانين تنظم عملية التحكيم بمختلف مراحلها، وتعالج التنازع الذي قد يثور بصدد تحكيم تجاري دولي. ومن خلال الإطلاع على هذه القوانين يتضح أن المنازعات في مجال التجارة الدولية تثير صعوبات قانونية لا توجد في شأنها حلولا مستقرة، مما يؤدي إلى عرقلة التعامل التجاري وفي مقدمة هذه الصعوبات تعيين القانون الواجب التطبيق على النزاع والمحكمة المختصة بنظره.

النص الكامل

العلامة التجارية وطرق حمايتهاوفق القوانين النافذة في فلسطين

الملخص

إن الهدف من العلامة التجارية هو تمكين المستهلك من التعرف على منتجات الشركات لتمييز تلك المنتجات عن ما قد يشابهها من منتجات شركات أخرى، حيث يقوم المستهلك بتحديد البضائع التي يرغب في شرائها أو تكرار إستعمالها في المستقبل، لهذا فهو بحاجة إلى آلية سهلة لتمييز المنتجات المتشابه، وبشكل عام، يمكن إعتبار أي كلمة أو حروف أو أعداد أو رسومات أو ألوان أو صور أو أشكال أو خليط من جميع ما ذكر لإستعمالها لتمييز المنتجات والخدمات للشركات المختلفة يمكن إعتبارها كعلامة تجارية. موضوع الرسالة يشمل العلامة التجارية وطرق حمايتها وتم تقسيمها إلى ثلاث فصول:

الفصل الأول:

فكرة عامة عن العلامة التجارية وأنواعها و أشكالها المختلفة، مثل الأسماء التواقيع والكلمات والحروف.......الخ، والتي يمكن إستعمالها كعلامة تجارية، كذلك سيتم التطرق لشروط الضرورية الواجب توافرها في العلامة التجارية حتى يمكن تسجيلها، ومن هذه الشروط ما يتعلق بالناحية الشكلية وأخرى متعلقة بالناحية الموضوعية، وأيضاً سيتم دراسة الآثار القانونية المترتبة على تسجيل العلامة التجارية، وهذه الآثار هي ثبوت ملكية العلامة التجارية لمسجلها إضافاً إلى قيام الحماية القانونية للعلامة المسجلة، وهذه الحماية على نوعين، مدنية وأخرى جزائية.

الفصل الثاني:

يتناول الحماية المدنية للعلامة التجارية للعلامة التجارية، وهذه الحماية متوفرة فقط للعلامة التجارية المسجلة وفقاً للشروط والإجراءات المنصوص عليها في القانون، وإن أي علامة تجارية غير مسجلة لا تحظى بالحماية المدنية الواردة في القانون بإستثناء العلامة التجارية المشهورة، كذلك تم تناول موضوع الأساس القانوني لدعوى المنافسة غير المشروعة بإعتبارها من أهم صور الحماية المدنية.

الفصل الثالث:

تناول هذا الفصل الحماية الجزائية للعلامة التجارية من حيث القواعد العامة للحماية الجزائية، وأيضا تم دراسة الجرائم التي تقع على العلامة التجارية وبيان العقوبات المقررة على مرتكبي الجرائم، وهذه الجرائم هي:

1- جريمة تزوير أو تقليد علامة تجارية.

2- جريمة جريمة الأستعمال الباطل للعلامة التجارية.

3- جريمة بيع بضائع إستعملت لها علامة مزورة أو مقلدة أو عرضها أو إحرازها بقصد البيع.

4- جريمة إستعمال علامة تجارية مملوكة للغير بدون وجه حق.

النص الكامل

ضمان التعرض والاستحقاق في عقد البيع

الملخص تناولت هذه الدراسة بالبحث والتحليل، أحد الالتزامات التي تقع على عاتق البائع، وهو ضمان التعرض والاستحقاق في عقد البيع دراسة مقارنة. وقد تناولت هذا الموضوع في البحث في أربعة فصول وهي:

فصل تمهيدي بعنوان ماهية عقد البيع والالتزام بالضمان، وقد تناولت فيه ماهية عقد البيع وطبيعته وتعريفه، وما يميزه عن عقد المقايضة، وذلك لأن عقد المقايضة هو الأساس المنشئ لعقد البيع، وقد جاء هذا الفصل في ثلاثة مباحث وكما يلي: -

المبحث الأول تكلمت عن ماهية عقد البيع في التشريعات المختلفة، وتطور عقد البيع في القانون القانون الروماني، والفرنسي والمصري والأردني.

وفي المبحث الثاني عالجت الدراسة خصائص عقد البيع، لأنه يمتاز بعدة خصائص منها أنه عقد رضائي وعقد معاوضه، ملزم للجانبين ناقل للملكية.

ثم المبحث الثالث تكلمت عن ماهية الالتزام بالضمان في عقد البيع، مع بيان أسبابه وأنواعه.

أما الفصل الأول فهو الالتزام بضمان التعرض، تكلمت عن التعرض بشكلٍ عام وتناولته في أربعة مباحث: -

الأول وضحت مفهوم التزام البائع بضمان تعرضه الشخصي، وأعمال التعرض الصادرة عنه، وخصائص التزام البائع بضمان ذلك التعرض، وبينت شروط التعرض الشخصي الصادر عن البائع.

وفي الثاني تحدثت عن الدائن والمدين بضمان التعرض الصادر عن البائع، بحيث يكون المشتري دائناً بذلك الضمان، ويكون البائع مديناً تجاه المشتري، وبعد ذلك تكلمت عن تملك البائع للمبيع بالتقادم، وقد أجازت بعض التشريعات تملك البائع للمبيع بالتقادم.

وفي الثالث بينت مفهوم التزام البائع بضمان التعرض الصادر عن الغير، وتكلمت عن خصائص ذلك الالتزام وشروطه، وتحدثت عن البيع الذي ينشئ الضمان، فالبيع المسجل وغير المسجل والبيع بالمزاد، ينشئ التزاماً في ذمة البائع بضمان التعرض والاستحقاق، تجاه المشتري.

وفي الرابع تحدثت عن الدائن والمدين بضمان التعرض الصادر عن الغير، بحيث يكون المشتري دائناً والبائع مديناً، بضمان التعرض الصادر عن الغير، وبينت من الملتزم بالضمان في حالة البيوع المتتالية.

أما الفصل الثاني فهو بعنوان الالتزام بضمان الاستحقاق، وقد أوضحت فيه المقصود بالاستحقاق وفيه مبحثان:

الأول تكلمت عن خصائص الالتزام بضمان الاستحقاق ودعوى المطالبة به، وبينت أثر تدخل البائع في دعوى الاستحقاق وعدم تدخله.

أما الثاني تكلمت عن آثار الاستحقاق، من حيث أثره بين البائع والمستحق، وبين المشتري والمستحق من جهة ثانية، وبينت أثر الاستحقاق الكلي بين البائع والمشتري من جهة ثالثة، وأثر الاستحقاق الجزئي في العلاقة بين المشتري والبائع من جهة رابعة، مع بيان قيمة التعويض المتوجب ومقداره.

أما الفصل الثالث فهو بعنوان تعديل أحكام الضمان، من حيث تخفيفها وتشديدها والإعفاء منها، وقد قسم الفصل إلى مبحثين كما يلي: -

بينت في الأول تخفيف وتشديد أحكام الضمان، بحيث يلتزم البائع بأقل أو أكثر مما هو مقرر في القواعد العامة لأحكام الضمان، مع بيان موقف القانون المقارن من تخفيف وتشديد أحكام الضمان.

وفي الثاني تكلمت عن الاتفاق على الإعفاء من الضمان، وحالات سقوطه، وبينت مفهوم الإعفاء من الضمان، وشروطه، وبينت موقف القانون المقارن بالنسبة للإعفاء من الضمان، وكذلك تحدثت عن موقف القانون المقارن، من حالات سقوط الضمان، فهناك عدة حالات يسقط فيها حق المشتري في الرجوع بالضمان على البائع، إما بشكلٍ كلي أو بشكلٍ جزئي. أما التوصيات التي توصلت إليها من خلال هذه الدراسة فهي: أولاً: نتمنى على المشرع الأردني، تعديل نص المادة (551) من القانون المدني الأردني وذلك لأن المشرع الأردني، يعتبر العقد الموقوف عقداْ صحيحاً بعد إجازته، ممن له حق الإجازة وأرى أن العقد الموقوف هو عقد صحيح حتى قبل إجازته وأتمنى أن يتم تعديل النص ليصبح على النحو التالي:

1-إذا أقر المالك البيع سرى العقد في حقه، وانقلب نافذاً ولازماً في حق المشتري.

2-وينقلب نافذاً ولازماً في حق المشتري إذا آلت ملكية المبيع إلى البائع بعد صدور العقد.

ثانياً: ضرورة تعديل الفقرة الثالثة من نص المادة (505)، من القانون المدني الأردني، لأنها لا تبين مصير التحسينات الكمالية التي يحدثها المشتري في المبيع، ولم تميز كذلك إذا كان البائع سيء النية أم لا ؟ واقترح أن يصبح نص الفقرة الثالثة على النحو التالي:

3- ويضمن البائع للمشتري ما أحدثه في المبيع من تحسينٍ نافع مقدراً بقيمته يوم التسليم للمستحق ويضمن البائع للمشتري قيمة التحسينات الكمالية، التي أحدثها المشتري في المبيع، إذا كان البائع سيء النية.

ثالثاً: نتمنى على المشرع الأردني أن يبين بنصوصٍ صريحةٍ، إذا كان بالإمكان الاتفاق على تعديل أحكام الضمان في البيع، أما بالتخفيف أو التشديد أو الإعفاء وذلك لعدم ورود مثل تلك النصوص، في القانون المدني الأردني.

رابعاًً: ضرورة إضافة فقرة خامسة لنص المادة، (467) من مشروع القانون المدني الفلسطيني، وذلك لأن هذه المادة لم تبين أثر علم المشتري، باستحقاق المبيع للغير عند البيع، أو الأثر المترتب عند قيام المشتري بشراء ساقط الخيار، وأقترح أن يكون نص الفقرة الخامسة على النحو التالي:

5- إذا نشأ استحقاق المبيع عن فعل الغير، فإن البائع يكون مسؤولاً عن رد قيمة المبيع وقت الاستحقاق، إلا إذا أثبت أن المشتري كان يعلم وقت البيع سبب الاستحقاق، أو أنه اشترى ساقط الخيار.

خامساً: نتمنى على المشرع الفلسطيني، إبدال رقم المادة (455) من القانون المدني المصري بالمادة (445) من القانون المدني المصري، وذلك عند مقارنتها بالمادة (467) من مشروع القانون المدني الفلسطيني، لأن المادة(445)من القانون المدني المصري، تتحدث عن ضمان العيوب الخفية في المبيع، بينما المقارنة تتم بين الاتفاق على تعديل أحكام الضمان، في مشروع القانون المدني الفلسطيني، مقارنةً مع القانون المدني المصري.

سادساً: نتمنى على المشرع المصري عند تأصيله لبيع ملك الغير، أن يعتبر العقد، عقداً موقوفاً على الإجازة بدلاً من جعله عقداً قابلاً للإبطال، وذلك لأن العقد القابل للإبطال تكون آثاره ساريةً بحق أطرافه، حتى يتم إبطاله، أما العقد الموقوف على الإجازة، فإن آثاره لا تسري إلا بعد إجازته ممن له حق الإجازة، فالعقد القابل للإبطال كما ورد في القانون المدني المصري، تم تأصيله على حكمين هما:

أن العقد يمكن إبطاله من قبل المشتري، وأن آثار العقد لا تسري بحق مالك المبيع الحقيقي، ولا ينبغي إعطاء الحق للمشتري في إبطال العقد، لأن إبطال العقد من قبل المشتري أو إجازته تصدر من شخصٍ لا يملك المبيع.

النص الكامل

ركن الخطأ في المسئولية التقصيريةدراسة مقارنة بين القانون المدني المصري والقانون المدني الأردني

الملخص

شكّل الخطأ المركز الذي دارت حوله جميع الموضوعات التي تمّ بحثها وتحليلها في الرسالة، فابتداءً كان البحث في المسئولية كمنهجٍ يعتمد الخطأ أساساً له، مفهومها وطبيعتها التي تقتضي الملامة على مخالفة أحد الأنظمة، والبحث في تنوع الأنظمة التي أفرزت هذا التنوع في المسئولية وصولاً للمسئولية القانونية وتحديداً التقصيرية، باعتبار الخطأ أساساً لها في معظم القوانين، مستعرضةً للمراحل التاريخية التي مرت بها المسئولية، ومقارنةً في الرسالة بين المسئولية والضمان، مفهومه وعناصر الاختلاف والتماثل بينه وبين المسئولية كمنهجٍ يقارب في أهدافه أهداف المسئولية التقصيرية ولو ظاهرياً. وذلك في الفصل الأول من الرسالة.

البحث التفصيلي للخطأ كمفهومٍ معنويّ لغةً وقانوناً كان في الفصل الثاني حيث حللّت بعض التعريفات الفقهية التي حاولت ضبط مفهومه وتحديده، بهدف القدرة على ضبط الوضع القانوني المتعلق به وتحديد وجوده من عدمه ،وصعوبة إن لم يكن استحالة ذلك لأنه أُريد من مفهومٍ معنويّ بطبيعته،أنّ يشكّل أساساً لوضعٍ قانونيٍّ، وما يتطلبه ذلك من دقةٍ لا يمكن لأي تعريف لمفهوم ذو طبيعة معنوية أن ينجح به، متابعةً البحث في أثر الاختلاف في شكل الفعل الذي استند إليه الخطأ وكونه سلبيّ أو إيجابيّ، وأثر الاختلاف في الأوصاف المتعلقة بالخطأ فكان خطأً جسيماً أو تافهاً عمديّاً أو غير عمدي، على دور الخطأ في المسئولية. ومن خلال البحث في أنواع الخطأ (المدني والجنائي)، تبيّن لي ذلك الاتصال المحتّم الوجود بين المسئولية المدنية والمسئولية الجنائية، حيث أنّ كل خطأٍ جنائي يشكّل بالضرورة خطأً مدنياً، والعكس ليس صحيحاً، وبيان أنّ أساس التمييز بين المسئوليتين لم يكن الفعل ووصفه، بل كان الضرر واختلاف شكله في كل منهما. وكيف أنّ افتعال نوعٍ جديدٍ من الخطأ يهمل الركن المعنوي ويؤسس الخطأ، وعليه المسئولية، على الركن المادي، لم ينجح في تجاوز المعوّقات التي بقيت أمام الركن المادي، وكذلك لم يستطع وحسب ما تبين من مفهوم المسئولية ضرورة إناطتها بمميز، بأنّ يتغلب على انعدام العدالة الناتج من افتراض التمييز ركناً معنوياً في الخطأ، وعليه عدم مساءلة عديم التمييز عن الضرر الذي يُلحقه بالغير.

القسم الثاني من الرسالة بحث في أركان الخطأ، تفصيلاً وتمحيصاً فكان الفصل الثالث يبحث في الركن المادي، وافتراض تحققه بتحقق التعدي عن سلوك الرجل العادي في ذات الظروف التي أحاطت بالفاعل وقت ارتكاب الفعل، حتى يعتبر هذا الفاعل متعدياً، إن هو خرج عن هذا الضابط الاجتماعي، الذي مُنح القضاء في تحديد وجوده من عدمه صلاحياتٍ أوسع مما ينبغي، خاصةً مع الغموض وعدم الاتفاق على الظروف المعتد بها في إعطاء الفعل وصف التعدي من الظروف التي لا يعتد بها، والتي صاحبت الفعل وأثّرت فيه،أما التي صاحبت الفاعل، فقد هُمّشت وتمّ تحييدها استناداً إلى ضرورة الموضوعية في الطرح، وكأنّ الرجل المتوسط في حرصه وذكائه وفطنته كافٍ لبيان من هو الرجل العادي وما يتوقع أن يسلكه، ويحقق هذه الموضوعية والحيادية المرجوة في النص القانوني، محللةً الطرح المقابل في القانون المدني الأردني والشريعة الإسلامية لمفهوم التعدي وتلاؤمه أو عدم تلاؤمه مع النظام المتبع فيهما.

الفصل الرابع بحث في الركن المعنوي أو النّفسي، من مفهومه وحقيقة وجوده في الخطأ وفي المسئولية كشرط إناطة المسئولية أو كشرطٍ لنسبة الخطأ إلى الفاعل، مقارنةً بين النظام المتبع في كل من القانونيين المدني المصري والمدني الأردني- والشريعة الإسلامية بالضرورة-، إذ يتّبع كل منهما نظاماً مختلفاً ومتميزاً عن الآخر.

نتيجة البحث في صلاحية الخطأ كركنٍ لقيام المسئولية، بينت عدم صحة هذا التأسيس لما يتعلق بالخطأ من معضلاتٍ في طبيعته تمنعه أن يشكل أساساً قانونياً بالدقة والتجريد والعموم المطلوب في أي أساسٍ قانونيّ، وأنّ اعتماد الخطأ كأساسٍ نتج من كون المسئولية المدنية في بداية انفصالها عن الجنائية لم تظهر بهدف الاختلاف عن الجنائية، بقدر ما كانت تشكّل حالة توسع في المسئولية الجنائية، افترضها ظهور مبدأ الشرعية، ولكن اختلاف الغاية المفترضة منهما اقتضى المرونة في أساس المسئولية التقصيرية، فكان الخطأ. ولكن طبيعة المسئولية عموماً والمسئولية التقصيرية خصوصاً، وما افترض في الجبر والتعويض كغايةٍ لها أظهر بصورة أوضح عدم صلاحية الخطأ كأساس للمسئولية، بل عدم صلاحية المسئولية كمنهجٍ يهدف إلى جبر الضرر وإعادة التوازن للذمم المالية، مع ما تحمله المسئولية من طبيعة الملامة والمؤاخذة، التي تفترض الفعل المنحرف أساساً لها أياً كان وصفه، وضرورة التمييز في الفاعل حتى يحاسب.

النص الكامل

أحكام تعويض إصابات العمل في ظل قانون العمل الفلسطيني رقم (7) لسنة 2000 دراسة مقارنة

الملخص

تهدف هذه الدراسة إلى التعرف على كافة المواضيع المرتبطة بإصابات العمل سواء كانت تشريعا أو فقها أو قضاء , وذلك باستخدام المنهج العلمي التحليلي المقارن بين العديد من التشريعات والأنظمة .

وتعد هذه الدراسة محاولة جادة لسد النقص فيما سبق من دراسات حول هذا الموضوع مما جعلني أبحث في العديد من التشريعات والأنظمة والقرارات , لتحليل نصوص قانون العمل الفسطيني وبيان إيجابياته وسلبياته من خلال المقارنة , وكذلك لتوضيح الغموض والنقص الموجود في أحكامه.

و يتضمن البحث فصلين : الفصل الأول قسمته إلى ثلاث مباحث تناولت في المبحث الأول أساس مسؤولية التعويض عن إصابات العمل والتعويض ضمن دراسة علمية فقهية قانونية مفصلة ومبينة التدرج والتطور الفقهي في هذا الأمر بشكل متجرد , ومن ثم انتقلت إلى المبحث الثاني حيث وضحت نطاق المسؤولية وانتفائها والإعفاء منها , ثم فصلت في المبحث الثالث مفهوم إصابة العمل والإصابات الموجبة للضمان ، وهي : مرض المهنة وحادث الطريق , وحادث العمل , والإجهاد والإرهاق مبينة كل حالة على حدة , من حيث مفهومها وشروطها وعناصرها , لمعرفة متى تعتبر كل حالة من الحالات السابقة إصابة عمل , والية أثبات هذا الأمر .

أما الفصل الثاني فركزت فيه على: الإجراءات الواجبة الاتباع عند حدوث الإصابة حيث نص التشريع الفلسطيني والأردني والمصري صراحة على الإجراءات الواجبة الأتباع عند حدوث الإصابة ، ولم يترك الأمر إلى الفقه والاجتهاد وذلك لحماية العمال , بل جاءت وزارة العمل لتكمل نصوص القوانين فحددت – مثلا - وسائل الإسعاف الواجبة التوفر في مكان العمل , والمعلومات الواجبة التوفر في الإشعارات التي يرسلها صاحب العمل إلى وزارة العمل .

ثم انتقلت في المبحث الثاني إلى الالتزامات المترتبة على صاحب العمل , والمتمثلة في واجب تامين إصابات العمل والمعالجة الطبية ونقل المصاب إلى مركز العلاج , ومصاريف انتقال المصاب إلى مكان العلاج , والمبحث الثالث يعتبر المحور الأساسي الذي يستند علية البحث , والهدف الأسمى الذي يسعى إليه العامل أو ورثته ، وهو الحصول على التعويض سواء في حالة الوفاة أو العجز مما آل بي إلى تقسيم هذا البحث إلى عدة مطالب , المطلب الأول أبحث فيه عن بدل التعطيل من حيث مفهومه وطبيعته وآلية حسابه والأجر المعتمد لحسابه

أما المطلبان الثاني والثالث فتكلمت فيهما عن العجز الكلي والجزئي والوفاة وبدلاتها وكافة الأحكام المتعلقة بها , ويتلازم مع هذا الموضوع موضوع آخر وهو اللجان الطبية ودورها في تحديد نسبة العجز .

وأنهيت بحثي في مبحث رابع يتمحور حول الضمانان اللازمة لحماية حقوق العامل وآلية تسوية الحقوق , والجزاءات المترتبة عن إخلال صاحب العمل لالتزاماته .

وكان من أهم النتائج التي توصلت إليها :

1 - هناك غموض ونقص وتعارض ملحوظ في أحكام قانون العمل الفلسطيني والأردني أيضا . 2- أن قانون التأمينات وفر حماية أكبر للعامل في العديد من الجوانب , 3- يعكس الواقع النظري والعملي تقصير وزارة العمل الفلسطينية حيث أنها لم تقم بإصدار كافة الأنظمة المكملة لقانون العمل, وخاصة المتعلقة بإصابات العمل إلا القليل منها, وكذلك جهل عمال فلسطين بقانون العمل والحقوق المترتبة لهم .

ومن أهم التوصيات التي توصلت إليها أنه يجب العمل على الإسراع بتطبيق قانون الضمان الاجتماعي , حيث أنه يوفر حماية أكبر للعمال وخاصة في إطار إصابات العمل , وإلى ذلك الحين أقترح بإنشاء صندوق خاص للتعويض عن إصابات العمل في فلسطين مماثلا لصندوق تعويض حوادث الطرق .


النص الكامل

عقد الكفالة المدنية والآثار المترتبة عليه دراسة مقارنة بين مجلة الأحكام العدلية والقانون المدني المصري

الملخص

يتناول هذا البحث عقد الكفالة المدنية والآثار المترتبة عليه، دراسة مقارنة بين مجلة الأحكام العدلية والقانون المدني المصري.

وبدأ الباحث البحث بتمهيد عرف فيه الكفالة وبين خصائصها وأطرافها وفق ما جاء به الفقه الإسلامي ومجلة الأحكام العدلية من جهة والقانون المدني المصري من جهة أخرى.

درس الباحث في الفصل الأول أنواع الكفالة: من حيث مصدر الالتزام بها وهي كفالة اتفاقية التي اكتفت بها مجلة الأحكام العدلية وقانونية وقضائية، وتناول فيه أيضاَ الأهمية العملية للتفرقة بين الأنواع الثلاثة.

وتبين كذلك إن الكفالة تقسم إلى كفالة مدنية وتجارية من حيث طبيعتها, والأهمية العملية للتفرقة بين النوعين، بالقياس إلى التفرقة بين الأعمال المدنية والتجارية بشكل عام.

وتم كذالك تمييز الكفالة عن النظم القانونية المشابه لها في هذا الفصل، وتبين لنا أن مركز الكفيل التبعي هو ما يميزه عن الأحكام القانونية الأخرى.

ولأن الكفالة عقد كان لا بد من دراسة أركانه بالفصل الثاني، وهذه الأركان هي:

1. الرضا: وفيه رأيان، رأي يشترط إيجاب الكفيل وحده لانعقاد الكفالة, وآخر يشترط إيجاب الكفيل وقبول الدائن, ورجح الباحث رأي من يشترط إيجاب الكفيل وحده لانعقاد الكفالة إذا كانت تبرعاً ومن ثم يشترط فيه أهلية التبرع أما إذا كانت الكفالة بمقابل فيشترط أهلية التصرف بالنسبة للكفيل والدائن, ولا يشترط أهلية معينة بالنسبة للمدين لانعقاد الكفالة.

وتم بحث وجوب خلو إرادة الكفيل من عيوب الرضا وهي الإكراه والغلط والتدليس والاستغلال. وبحث أيضاَ إثبات عقد الكفالة وتفسيره وفق المجلة والقانون المدني المصري تحت عنوان الرضا.

2. المحل: كان لا بد من دراسة وجود الالتزام الأصلي أو إمكانية وجوده, وأن يكون هذا الالتزام مشروعاً وصحيحاً, وأن يكون معيناً حتى يكون محل الالتزام بعقد الكفالة قائماً, لأن التزام الكفيل تابع للالتزام الأصلي صحة وبطلاناً وجوداً وعدماً.

3. السبب: فقد يكون سبب عقد الكفالة بين الكفيل والدائن معاوضة أو تبرعاً, ولا عبرة في سبب علاقة الكفيل بالمدين، إلا إذا كانت غير مشروعة, فيجوز للكفيل في هذه الحالة التمسك أمام الدائن ببطلان عقد الكفالة لبطلان سبب الالتزام بين الكفيل والمدين.

أما في الفصل الثالث والأخير فخصص لدراسة النتائج المترتبة على عقد الكفالة، وبحث فيه حقوق الدائن وهي مطالبة الكفيل والتنفيذ على أمواله قبل المدين وفق مجلة الأحكام العدلية، ولا يجوز للكفيل الدفع بمطالبة المدين أولاً إلا إذا نص على شرط ملائم في العقد، وكذلك القانون المدني المصري الذي أعطى الدائن الحق بالمطالبة والتنفيذ على أموال الكفيل إلا إذا اتفق على خلاف ذلك، أو إذا لم يتمسك الكفيل بحقه بالدفع بمطالبة المدين أولاً وفقاً لما قرر له القانون ذلك.

أما حقوق الكفيل فهي تتمثل بدفوع خاصة بالالتزام الأصلي من حيث بطلانه وانقضاؤه، و بدفوع منصوص عليها حكماً وهي الدفع بمطالبة المدين قبل الكفيل وهذا الحق مقرر في القانون المدني المصري، أما المجلة فلا يجوز للكفيل ذلك إلا إذا اتفق في العقد أو في عقد لاحق على عدم مطالبة الكفيل قبل المدين، وحكم الدفع بالمطالبة يسري على حكم الدفع بالتنفيذ، أما الدفع بالتقسيم فلم يكن هناك اختلاف بين المجلة والقانون المدني المصري بشأن ذلك، أما الدفوع الأخرى وهي الدفع بإضاعة التأمينات بخطأ الدائن، والدفع بعدم اتخاذ الدائن إجراءات التنفيذ ضد المدين بعد إنذار الكفيل له والدفع بعدم تقدم الدائن في تفليسة المدين، فقد نص عليها القانون المدني المصري، ولم تنص عليها المجلة، ولكن أجاز الباحث ذلك من خلال قواعد تشريعية عامة في المجلة أمكن قياسها على إعطاء الكفيل حق التمسك بمثل هذه الدفوع.

وتم أيضا دراسة نتائج تنفيذ الكفيل لالتزامه بعقد الكفالة, من حيث مدى حقه بالرجوع على الكفلاء الشخصيين الآخرين, وبالرجوع على الكفيل العيني, أو على حائز العقار, عند الوفاء من قبل الكفيل.

ثم تلا ذلك الخاتمة ونتائج الدراسة والتوصيات والملاحق.

النص الكامل

الإنــابـة في الـوفـــاءدراسة مقارنة بين القانون المدني المصري والقانون المدني الأردني ومشروع القانون المدني الفلسطيني

الـملـخص

تبحث هذه الدراسة في نظام الإنابة في الوفاء وبمعنى أدق دور الإنابة في الوفاء في تنفيذ الالتزام. ويتحدد دور الإنابة في الوفاء في تنفيذ الالتزام من خلال تحديد الطبيعة القانونية للإنابة في الوفاء وتحديد النظام القانوني للإنابة في الوفاء.

يقع البحث ضمن دراسة مقارنة بين القانون المدني المصري والأردني ومشروع القانون المدني الفلسطيني.

يتضمن البحث تمهيد وفصلين.يبحث الفصل الأول في الطبيعة القانونية للإنابة في الوفاء إن كانت تجديد للالتزام أم حوالة حق أو دين أم أنّها نظام مستقل عن كلا هذين النظامين له فلسفته القانونية التي يقوم عليها وله جدواه في إطار العلم والتطبيق القانوني.

يقتضي تحديد التكييف القانوني السليم للإنابة في الوفاء إجراء دراسة قانونية علمية مقارنة بين نظام الإنابة في الوفاء ونظامي تجديد الالتزام والحوالة بنوعيها الحق والدين أساسها المنهج العلمي المقارن الذي يعتمد على المقارنة بين القوانين محل البحث وهم القانون المدني المصري والقانون المدني الأردني ومشروع القانون المدني الفلسطيني في كيفية معالجتهم للأنظمة الثلاثة محل البحث وهم الإنابة في الوفاء وتجديد الالتزام والحوالة بنوعيها الحق والدين من حيث المفهوم والأركان والشروط والأنواع والآثار؛ للتعرف على مواطن القوة والضعف وبيان أوجه الشبه والخلاف،ومن ثمّ الوصول إلى التكييف القانوني السليم للإنابة في الوفاء إن كانت تجديد للالتزام أم حوالة أم نظام مستقل له فلسفته القانونية الخاصة وله أهميته التي يتميز بها عن غيره من الأنظمة القانونية الأخرى،وبفضل هذه الأهمية تم استخدام هذا النظام في إطار المعاملات التجارية والمدنية على المستوى المحلى والدولي.

يبحث الفصل الثاني في النظام القانوني للإنابة في الوفاء بحيث تمت دراسة هذا النظام دراسةً علميةً تحليليةً قانونيةً موضوعيةً عن طريق بيان مفهوم الإنابة في الوفاء بشكل مجرد وما تتميز به الإنابة من ميزات عن التعابير والمصطلحات والأنظمة القانونية المتشابهة والمتقاربة معها.مع بيان الوصف القانوني الذي يطلق عليها باعتبارها مصدرا من مصادر الالتزام.وتم دراسة أنواع الإنابة في الوفاء حسب التقسّيم المعتمد لدى القوانين الوضعية التي عالجته وهما الإنابة الكاملة والإنابة الناقصة.وجاء ذلك في المبحث الثاني والثالث والرابع من هذا الفصل.فدُرِست الإنابة الكاملة من حيث المفهوم ومن حيث التكييف القانوني لهذا النوع إن كان عقدا أم لا.وإن كان كذلك فما هي الأركان والشروط اللازمة لقيامه وجاء ذلك في المطلب الثاني من المبحث الثاني من هذا الفصل.وتم توضيح سبب نعتها بالكاملة.وبيان الفوائـد التي يحققها هذا النوع من الإنابة.

تم دراسة الإنابة الناقصة ثاني أنواع الإنابة من حيث مفهومها وأركانها.مع تعليل سبب نعتها بالناقصة،وتمييزها عن الأنظمة القانونية المتقاربة منها وبيان ما تتجّلى به من وظائف قانونية في إطار المعاملات المدنية وفي إطار التجارة الدولية الأمر الذي حدي بي إلى ضرورة الدعوة إلى تقنيّنها ضمن التشريعات المدنية الوضعية الحديثة لا بل إلى ترسيّخها ضمن قواعد التجارة الدولية.وجاءت هذه الدراسة في المبحث الثالث من هذا الفصل

تم دراسة الأحكام المترتبة على الإنابة في كلا النوعين الكاملة والناقصة،وبيان مدى دقّة المشرّع في تسطير الإنابة تحت عنوان أسباب انقضاء الالتزام بما يعادل الوفاء.وجاء ذلك في المبحث الرابع من هذا الفصل.

ثم تلا ذلك خاتمة تضّمنت نتائج البحث والتوصيات والاقتراحات.

النص الكامل

العلاقة التعاقدية بين أطراف عقد الاعتماد المستندي

الملخص

يرتكز موضوع الدراسة حول عقد الاعتماد المستندي باعتباره أحد العلميات المصرفية التي لعبت وما زالت تلعب دوراً تجارياً واقتصادياً عظيم الأهمية على صعيد العلاقات التجارية الدولية، ونظراً لقلة الدراسات القانونية حول هذا الموضوع فقد تناولت الدراسة جانباً هاماً من الاعتماد المستندي وهو العلاقة القانونية التي تربط أطرافه بعضها ببعض مستندة بذلك على التشريعات والقوانين والنشرات والأعراف الدولية الموحدة الآتية:

- مجموعة القواعد الموحدة الخاصة بممارسات اعتماد الضمان الدولية (ISP) نشرة رقم 590 الصادرة عام 1998 عن غرفة التجارة الدولية بباريس والتي دخلت حيز التنفيذ في الأول من كانون الثاني عام 1999.

- اتفاقية الأمم المتحدة الخاصة بالضمانات المستقلة واعتماد الضمان (UN convention) لسنة 1996.

- مجموعة الأصول والأعراف الموحدة للاعتمادات المستندية (UCP) نشرة رقم 500 الصادرة عام 1993 عن غرفة التجارة الدولية بباريس والتي دخلت حيز التنفيذ في الأول من كانون الثاني لسنة 1994.

وقد تضمنت الدراسة الاعتماد المستندي وتنظيمه القانوني وتعريفه القانوني مضمنة ذلك آراء فقهية وتشريعية وقضائية، وإذا أردت وضع تعريف قانوني شامل وجامع لمفهوم الاعتماد المستندي فأعرفه حسب مشروع قانون التجارة الفلسطيني في المادة (34/1)، "عقد يتعهد المصرف بمقتضاه بفتح اعتماد بناء على طلب أحد عملائه وبسمى "الآمر" لصالح شخص آخر ويسمى "المستفيد" بضمان مستندات تمثل بضاعة منقولة أو معدة للنقل"

ومن ثم تعرضت لأهميته وفوائده/خصائصه والتي يمتاز بها عن غيره من العقود، وكذلك قد تناولت الحالات التي يتم من خلالها معرفة القانون واجب التطبيق على عقد الاعتماد المستندي كذلك ذكر أهم المستندات التي يجب أن يتضمنها خطاب الاعتماد مثل الفاتورة التجارية، بوليصة الشحن، وثيقة التأمين، شهادة المنشأ... الخ، ومعايير مطابقتها لشروط خطاب الاعتماد.

ولظهور التعامل به أي عقد الاعتماد منذ القدم كان لذلك في تعدد أنواعه بحيث تم تقسيمه إلى عدة أقسام وذلك من حيث قوة التعهد ومن ناحية التنفيذ ومن حيث الشكل ومن ناحية طريقة الشحن وذلك على النحو التالي:

- الاعتماد البات غير قابل للإلغاء والاعتماد القابل للإلغاء.

- الاعتماد المعزز وغير المعزز.

- الاعتماد القابل للتحويل.

- اعتماد الدفع عند الاطلاع واعتماد القبول واعتماد الدفع المؤجل.

- الاعتمادات المحولة تحويلاً كلياً والاعتمادات المحولة تحويلاً جزئياً.

- الاعتماد المفتوح والاعتماد المقيد.

وقع الانتقال إلى أهم تحديد العلاقة التعاقدية في الاعتماد المستندي، ومن ذلك أطراف العلاقة التعاقدية وهم المصرف والآمر والمستفيد بشكل موجز وموضحة خصائص العلاقة التعاقدية وأهمها خاصية الاستقلالية سواء استقلالية العلاقة بين أطراف عقد الاعتماد المستندية أو استقلالية العلاقة بين العقود، وما هي الضمانات في العلاقة التعاقدية؟

وفي بحث الطبيعة القانونية لخطاب الاعتماد لم يكن ممكناً إلا البحث في النظريات الفقهية التي تضاربت فيما بينها في تحديد هذا الأساس القانوني وأهم هذه النظريات التي تم بحثها وبشكل موجز، نظرية الإرادة المنفردة، نظرية الوكالة، نظرية الكفالة، نظرية الاشتراط لمصلحة الغير.

ومن ثم خلصت إلى تكييف الطبيعة القانونية لعقد الاعتماد المستندي بأنه وعد بالتعاقد وذلك بعد إضفاء صفة التجريد عليه، ثم انتقلت إلى دراسة الآثار المترتبة على العلاقة التعاقدية لأطراف الاعتماد المستندي من خلال توضيح التزامات كل طرف وعلاقة أطراف العلاقة بالبنوك الوسيطة.

النص الكامل